Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 14 февраля 2022 г. N 048/06/105-164/2022

Резолютивная часть решения оглашена 14.02.2022.

Решение в полном объеме изготовлено 16.02.2022.

Комиссия Липецкого УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд на территории Липецкой области (далее - Комиссия; Комиссия Липецкого УФАС России)

при участии посредством видеоконференцсвязи представителей заказчика - администрации Елецкого муниципального района Липецкой области Российской Федерации (по доверенности),

рассмотрев жалобу ООО "ГЛОСНА" на положения извещения об электронном аукционе на выполнение работ по строительству объекта: "Школа Елецкой борьбы" (привязка) по адресу: Липецкая область, Елецкий район, д. Хмелинец" (реестровый номер 0146300027922000001) (далее - электронный аукцион), а также другие документы (копии), представленные сторонами, заслушав мнение представителей заказчика, проведя внеплановую проверку в соответствии со ст.99 Закона о контрактной системе и на основании приказа Липецкого УФАС России N 45 от 10.02.2022,

У С Т А Н О В И Л А:

В адрес Липецкого УФАС России 08.02.2022 поступила жалоба ООО "ГЛОСНА" (далее - заявитель) на положения извещения о проведении электронного аукциона заказчика - администрации Елецкого муниципального района Липецкой области Российской Федерации (далее - заказчик).

Жалоба подготовлена в соответствии с требованиями статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и подана в срок, установленный ст.105 Закона о контрактной системе. В связи с этим, жалоба была принята Липецким УФАС России к рассмотрению.

Жалоба и сведения о времени и месте ее рассмотрения размещены Липецким УФАС России на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru в разделе "жалобы".

Заявитель, надлежащим образом уведомленный о месте и времени рассмотрения жалобы, на рассмотрение жалобы своих представителей не направил.

В жалобе заявителя указано, что заказчиком допущены следующие нарушения Закона о контрактной системе:

- заказчиком ненадлежащим образом установлены требования к срокам выполнения работ;

- заказчиком не определен срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации, а также приложение N 3 к извещению о проведении электронного аукциона не содержит требования к участнику об обязанности внесения взноса в компенсационный фонд возмещения вреда;

- положения проекта контракта не позволяют привлечь субподрядчика не из числа субъектов малого предпринимательства;

- проект контракта содержит требования к подрядчику, не связанные с предметом договора.

Заказчик представил письменное мнение на жалобу, а также затребованные документы.

Извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по строительству объекта: "Школа Елецкой борьбы" (привязка) по адресу: Липецкая область, Елецкий район, д. Хмелинец" (реестровый номер 0146300027922000001), размещены на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru.

Начальная (максимальная) цена контракта - 132 266 764,12 руб.

Объектом закупки является выполнение работ по строительству объекта: "Школа Елецкой борьбы" (привязка) по адресу: Липецкая область, Елецкий район, д. Хмелинец".

1. Рассмотрев довод жалобы заявителя о том, что заказчиком ненадлежащим образом установлены требования к срокам выполнения работ, Комиссия Липецкого УФАС России признает его обоснованным, ввиду следующего.

В силу п. 8 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, в числе прочего должно содержать информацию о сроке исполнения контракта (отдельных этапов исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены такие этапы).

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки должно содержать проект контракта.

Пунктом 3.1 проекта контракта установлены следующие сроки выполнения работ: "начало выполнения работ - с даты заключения настоящего контракта; завершение работ и сдача их результатов заказчику - не позднее 31.10.2022.

Сроки выполнения работ настоящего контракта определяются графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение N1 к контракту) и графиком оплаты выполненных работ (приложение N2 к контракту), согласно этапам:

1 этап - с даты заключения настоящего контракта по апрель 2022;

2 этап - с 01.05.2022 по июнь 2022;

3 этап - с 01.07.2022 по октябрь 2022".

Как установлено, график выполнения строительно-монтажных работ (приложение N1 к контракту) содержит аналогичные сроки и этапы выполнения работ.

В силу ч. 1 ст. 314 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

Исходя и указанной нормы, срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

При этом, в пункте 3.2 проекта контракта установлено, что срок исполнения обязательств по контракту - с даты заключения контракта до 31.12.2022.

Следовательно, данный пункт распространяется на подрядчика, устанавливая иной срок для исполнения его обязательств по контракту.

Исходя из указанного, данное положение проекта контракта позволяет неоднозначно трактовать положения проекта контракта о сроках выполнения работ, устанавливая при этом иной срок исполнения подрядчиком обязательств по выполнению работ, чем предусмотрено графиком выполнения строительно-монтажных работ, что является нарушением п. 5 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе.

2. Рассмотрев довод жалобы заявителя о том, что заказчиком не определен срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации, а также приложение N 3 к извещению о проведении электронного аукциона не содержит требований к участнику об обязанности внесения взноса в компенсационный фонд возмещения вреда, Комиссия Липецкого УФАС России признает его необоснованным, ввиду следующего.

В силу п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее в том числе, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 настоящего Федерального закона (при наличии такого требования).

Пунктом 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки также должно содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению.

Установлено, что в пункте 15 извещения о проведении электронного аукциона установлены требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной службы, в числе которых следующее: "Документы, подтверждающие соответствие участника электронного аукциона требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона о контрактной системе:

- выписку (либо копию выписки) из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по форме, утвержденной приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 04.03.2019 N 86.

Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи (в соответствии с ч. 4 ст. 55.17 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд возмещения вреда должен быть сформирован в соответствии с требованиями ч. 12 ст. 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации, минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств должен быть сформирован в соответствии с требованиями ч. 13 ст. 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Уровень ответственности члена саморегулируемой организации должен быть не ниже предложения участника закупки о цене контракта.

В случаях, предусмотренных ч. 2.1 и ч. 2.2. ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, не требуется членство в саморегулируемых организациях в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства".

В приложении N 3 содержатся требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке и инструкция по ее заполнению. Так, согласно пункту 1.8 к документам, подтверждающих соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N44-ФЗ относится выписка (либо копию выписки) из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по форме, утвержденной приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 04.03.2019 N 86. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи (в соответствии с ч. 4 ст. 55.17 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системы при применении конкурентных способов, заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе, о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Статьей 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст. 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Согласно положениям ч. 4 ст. 55.17 ГрК РФ саморегулируемая организация обязана предоставить по запросу заинтересованного лица выписку из реестра членов саморегулируемой организации в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

Так, согласно ч. 5 ст. 55.17 ГрК РФ указано, что форма выписки из реестра членов саморегулируемой организации устанавливается органом надзора за саморегулируемыми организациями. Приказом Ростехнадзора от 04.03.2019 N 86 утверждена форма выписки из реестра членов саморегулируемой организации.

Согласно положениям ч. 1 и ч. 2 ст. 55.16 ГрК РФ саморегулируемая организация в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, формирует компенсационный фонд возмещения вреда, а также в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда или договорам подряда на осуществление сноса, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, дополнительно формирует компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в случаях, предусмотренных ч. 2 и 4 ст. 55.4 ГрК РФ.

При этом ч. 3 ст. 55.16 ГрК РФ установлено, что не допускается освобождение члена саморегулируемой организации от обязанности внесения взноса в компенсационный фонд возмещения вреда, в том числе за счет его требований к саморегулируемой организации, а также освобождение члена саморегулируемой организации, подавшего заявление о намерении принимать участие в заключении договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, от обязанности внесения взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в случае, если саморегулируемой организацией принято решение о формировании такого компенсационного фонда.

Частью 12 ст. 55.16 ГрК РФ установлены минимальные размеры взноса в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации.

Частью 13 ст. 55.16 ГрК РФ установлены минимальные размеры взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации.

В соответствии с положениями ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 12 статьи 55.16 ГрК РФ, минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Исходя из вышеуказанных норм ГрК РФ, действующим законодательством определена форма документа, подтверждающего членство в реестре членов саморегулируемой организации, в том числе срок его действия, и установлены требования к минимальным размерам взноса в компенсационный фонд возмещения вреда и минимальным размерам взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Поскольку объектом закупки является строительство школы, то заказчик при закупке рассматриваемых работ обязан установить требования, связанные с наличием членства участника закупки в саморегулируемой организации в области строительства.

Исходя из совокупности анализа положений извещения о проведении аукциона, установлено, что заказчиком определена форма документа, подтверждающего членство в реестре членов саморегулируемой организации, в том числе срок его действия, и установлены требования к минимальным размерам взноса в компенсационный фонд возмещения вреда и минимальным размеры взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с требования Градостроительного кодекса РФ.

3. Рассмотрев довод жалобы заявителя о том, что положения проекта контракта не позволяют привлечь субподрядчика не из числа субъектов малого предпринимательства, Комиссия Липецкого УФАС России признает его необоснованным, ввиду следующего.

В силу ч. 5 ст. 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В извещение о проведении электронного аукциона заказчиком установлено следующее: "Требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с ч. 5 ст. 30 Закона N 44 ФЗ".

При этом, в ч. 6 ст. 30 Закона о контрактной системе установлено, что условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 настоящей статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 настоящей статьи. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В пункте 5.1.11 проекта контракта установлено, что случае если подрядчик не является субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 30 (тридцать) процентов от цены контракт.

Частью 7 статьи 30 Закона о контрактной системе предусмотрено, что типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

При этом, заказчиком в пунктах 5.1.11-5.11.16 применены типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, установленные постановлением Правительства РФ от 23.12.2016 N 1466.

Таким образом, заказчиком соблюдены положения действующего законодательства.

4. Рассмотрев довод жалобы заявителя о том, что проект контракта содержит требования к подрядчику не связанные с предметом договора, Комиссия Липецкого УФАС России признает его необоснованным, ввиду следующего.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в том числе должно содержать проект контракта.

Приказом Минстроя России от 14.01.2020 N 9/пр утверждены типовые условия контрактов на выполнение работ по строительству (реконструкции) объекта капитального строительства.

Поскольку объектом закупки является выполнение работ по строительству школы, то заказчик обязан применить типовые условия, предусмотренные Приказом Минстроя России от 14.01.2020 N 9/пр.

Как установлено, в пункте 5.1.35 проекте контракта в числе прочего, установлено типовое условие, предусмотренное Приказом Минстроя России от 14.01.2020 N 9/пр: "подрядчик обязуется устранять за свой счет выявленные в процессе выполнения работ и после их завершения в гарантийный срок недостатки (дефекты) работ, возникшие вследствие невыполнения и (или) ненадлежащего выполнения работ подрядчиком и (или) третьими лицами, привлеченными им для выполнения работ, а в случае, если указанные недостатки (дефекты) причинили убытки заказчику и (или) третьим лицам, возместить убытки в полном объеме в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации".

При этом, заказчик также включил в проект контракта следующее условие: "Подрядчик обязуется компенсировать убытки, включая судебные издержки, понесенные 3-ми лицами, возникшие вследствие выполнения подрядчиком работ, в соответствии с контрактом (пункт 5.1.38 проекта контракта).

В силу статьи 403 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

Согласно ч. 2 ст. 706 ГК РФ подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

Частью 3 статьи 706 ГК РФ установлено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Условие пункта 5.1.38 проекта контракта применено заказчиком с учетом норм ГК РФ, а также в развитие имеющихся в проекте контракта положений об ответственности подрядчика перед заказчиком. Кроме того, Закон о контрактной системе не содержит запрета на указание в контракте подобных положений.

Установленное нарушение п. 5 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе содержит признаки совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 1.4 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, исходя из сведений единой информационной системы на участие в закупке не подано ни одной заявки, электронный аукцион признан несостоявшимся.

Руководствуясь ст.99, ст.106 Закона о контрактной системе, административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, Комиссия Липецкого УФАС России

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО "ГЛОСНА" на положения извещения об электронном аукционе на выполнение работ по строительству объекта: "Школа Елецкой борьбы" (привязка) по адресу: Липецкая область, Елецкий район, д. Хмелинец" (реестровый номер 0146300027922000001) обоснованной в части довода N 1.

2. В действиях заказчика установлено нарушение п. 5 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе.

3. Предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе не выдавать, поскольку нарушение не повлияло на результат закупки.

4. Передать материалы должностному лицу Липецкого УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.