Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 14 февраля 2022 г. N 040/06/99-107/2022

На основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - Калужское УФАС России) от 03.02.2022 N12 Комиссией Калужского УФАС России проведена внеплановая документарная проверка в отношении заказчика - ГБУЗ Калужской области "Калужский областной клинический онкологический диспансер" при проведении аукциона в электронной форме (номер извещения на официальном сайте 0137200001221006697), предметом которого является поставка ускорительного комплекса, в связи с поступлением от ООО "Фабрика РТТ" информации о совершении действий, содержащих признаки нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Лица, проводившие проверку:

<...>

Продолжительность проверки: с "03" февраля 2022 г. по "16" февраля 2022 г. включительно.

При проведении внеплановой документарной проверки присутствовал посредством ВКС: представитель заказчика - ГБУЗ Калужской области "Калужский областной клинический онкологический диспансер" <...> (паспорт, доверенность).

В ходе проведения проверки, Комиссией Калужского УФАС России, установлено следующее.

29.12.2021 г. на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru; далее также официальный сайт, ЕИС) опубликовано извещение N0137200001221006697 о проведении электронного аукциона, предметом которого является поставка ускорительного комплекса. (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении аукциона, составляла 144 695 000,00 рублей.

Заказчиком по указанному аукциону выступало ГБУЗ Калужской области "Калужский областной клинический онкологический диспансер".

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 14.01.2022 N0137200001221006697-5, победителем аукциона было признано ООО "Фабрика РТТ", с предложенной ценой контракта 123 465 931,80 рублей.

26.01.2022 г. победитель аукциона направил в адрес Заказчика подписанный со своей стороны проект контракта, а также независимую гарантию NБГ-29790/22 от 25.01.2022 г.

31.01.2022 г. по результатам рассмотрения представленной независимой гарантии NБГ-29790/22 от 25.01.2022 г. заказчиком был составлен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта.

Согласно протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта от 31.01.2022 NППУ1, представленная ООО "Фабрика РТТ" независимая гарантия NБГ-29790/22 от 25.01.2022гне отвечала требованиям Закона о контрактной системе, Документации об электронном аукционе, что выражалось в следующем:

- срок удовлетворения требования об оплате денежных средств в гарантии (10 рабочих дней) не соответствует установленному частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе (5 рабочих дней);

- срок представления требования в банк (до истечения срока действия гарантии) не соответствует сроку, установленному частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе (заказчик имеет право направить требование до истечения срока действия гарантии, соответственно требование может быть получено банком по истечении срока действия гарантии, при этом должно быть исполнено). Указанное условие гарантии не соответствует требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе как в ранее действовавшей редакции (до 01.01.2022), так и на момент направления гарантии заказчику.

Исходя из доводов обращения ООО "Фабрика РТТ", Заказчик неправомерно признал Общество уклонившимся от заключения контракта в части предоставления ненадлежащего обеспечения исполнения контракта в виде независимой гарантии NБГ-2970/22 от 25.01.2022 г.

Порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры урегулирован статьей 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, которой установлено, в том числе следующее:

- по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке (часть 1 статьи 83.2 указанного Федерального закона);

- в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры (часть 2 статьи 83.2 указанного Федерального закона);

- в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3 статьи 83.2 указанного Федерального закона);

- в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов (часть 4 статьи 83.2 указанного Федерального закона);

- в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи (часть 5 статьи 83.2 указанного Федерального закона);

- в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица(часть 6 статьи 83.2 указанного Федерального закона);

- в течение трех рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, и предоставления таким победителем соответствующего требованиям извещения о проведении закупки, документации о закупке обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика(часть 7 статьи 83.2 указанного Федерального закона);

- победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт (часть 13 статьи 83.2 указанного Федерального закона).

На основании частей 1 и 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта. Исполнение контракта может обеспечиваться, в том числе предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения государственного контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Федеральным законом от 02.07.2021 г. N360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены изменения в Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в частности и в содержание части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 02.07.2021 г. N360-ФЗ настоящий Федеральный закон вступает в силу с 1 января 2022 г., за исключением, положений, для которых настоящей статьей установлены иные сроки вступления в силу. Каких-либо иных сроков для вступления в силу положений, касающихся части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, в данном Федеральном законе не приведено.

Частью 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (в ред. от 02.07.2021 N 360-ФЗ), установлено, что в независимую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, если гарантом в срок не более чем десять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по независимой гарантии, направленное до окончания срока ее действия.

Следовательно, на момент издания независимой гарантии (25.01.2022 г.) и на момент принятия оспариваемого решения (31.01.2022 г.) представленная ООО "Фабрика РТТ" соответствовала требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в редакции Федерального закона от 02.07.2021 N360-ФЗ.

Таким образом, в ходе проведения внеплановой документарной проверки, Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу, что условия пунктов 4,10 независимой гарантии, представленной ООО "Фабрика РТТ" заказчику, полностью соответствовали положениям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в редакции Федерального закона от 02.07.2021 N360-ФЗ, действовавшей на момент издания независимой гарантии и на момент принятия заказчиком решения о признании Общества уклонившимся от заключения контракта.

Кроме того, доводы заказчика о том, что пункт 6 независимой гарантии в части срока представления требования в банк (до истечения срока действия гарантии) не соответствует сроку, установленному частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе(заказчик имеет право направить требование до истечения срока действия гарантии, соответственно требование может быть получено банком по истечении срока действия гарантии, при этом должно быть исполнено) также являются не состоятельными, на основании нижеследующего.

Согласно пункту 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

На основании вышеизложенного, Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу, что пункт 6 независимой гарантии соответствует положениям статьи 374 ГК РФ.

Кроме того, заказчиком при принятии решения о несоответствии пункта 6 представленной независимой гарантии требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе не учтены положения пункта 10 вышеуказанной независимой гарантии, которые полностью соответствуют требованиям действующего законодательства в части порядка направления требования по гарантии гаранту до окончания срока ее действия.

Вышеуказанная позиция согласуется с позицией ЦА ФАС России (решение по делу N28/06-99-184/2022 от 31.01.2022 г.) и судебной практикой по данному вопросу (дело А40-83095/2020).

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика по признанию ООО "Фабрика РТТ" уклонившимся от заключения контракта нарушают часть 7 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а также содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Таким образом, доводы обращения находят свое подтверждение.

Заключительная часть

По итогам проведения внеплановой документарной проверки, Комиссия Калужского УФАС России решила:

1. Признать в действиях Заказчика - ГБУЗ Калужской области "Калужский областной клинический онкологический диспансер" нарушение части 7 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

2. Предписание Заказчику не выдавать, в связи с ранее выданным Предписанием по делу N040/06/83.2-111/2022.

3. Материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении не передавать, в связи с передачей таких материалов по делу N040/06/83.2-111/2022.

Подписи лиц, проводивших проверку:

<...>	<...>	<...>
<...>	<...>	<...>
<...>	<...>	<...>