Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 21 февраля 2022 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Комиссия),

рассмотрев жалобу ИП Усова А.И. (далее - Заявитель) на действия ГБУЗ ПК "Клиническая больница Свердловского района" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на техническое обслуживание магнитно-резонансного томографа (изв.N 0356500006422000020),

УСТАНОВИЛА:

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках), нарушены действиями Заказчика выразившиеся в следующем:

1) Заявитель полагает, что положения п. 4.6, 4.9, 4.11, 4.15 Технического задания ограничивают количество участников закупки, поскольку не позволяет использовать программные продукты иных производителей, в частности, устройство удаленной связи Cryoterm, имеющееся у Заявителя.

Также Заявитель полагает, что п. 4.15 Технического задания содержит излишнее требование к участникам закупки о предоставлении документов.

2) Заявитель полагает, что формулировка п. 4.7 Технического задания противоречит объекту закупки.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч. 3 ст. 99 Закона о закупках, в соответствии "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, установлено следующее.

Согласно извещению N 0356500006422000020 Заказчиком проводился электронный аукцион на техническое обслуживание магнитно-резонансного томографа.

В соответствии с извещением о проведении электронного аукциона, аукционной документацией:

1) извещение о проведении электронного аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 25.01.2022 г.

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная максимальная цена контракта - 2 618 000,00 руб.;

4) дата окончания подачи заявок - 03.03.2022 г.

Представитель Заказчика с доводами о том, что положения Технического задания ограничивают количество участников закупки не согласен. В ходе заседания Комиссии, а также в письменных пояснениях представитель Заказчика указал, что по результатам работ необходимо обеспечить совместимость специализированной программы удаленной диагностики и самого оборудования. Как правило, при проведении технического обслуживания допускается применение только запасных частей, в том числе расходных материалов, предусмотренных действующей технической и эксплуатационной документацией изготовителя (производителя). Заказчику на Оборудовании необходимо именно то программное обеспечение и его обновление, которое выпущено на заводе-изготовителе, установить какой-то эквивалент и его параметры, и при этом обеспечить их совместимость с самим используемым оборудованием, Заказчик не компетентен. Указывая, как просит Заявитель эквивалентность программных продуктов, Заказчик обязан установить параметры эквивалентности, позволяющие определить соответствие этих закупаемых товаров требованиям заказчика. Но Заказчик является лишь пользователем оборудования и не может установить эквивалентные параметры для программных продуктов, которые будут совместимы с самим оборудованием. Заказчику необходимо обеспечить взаимодействие таких товаров с товарами, используемыми заказчиком - оборудованием, поэтому он и указывает на рекомендацию завода-изготовителя.

Также Заказчик указал, что производитель медицинского оборудования предоставляет программное обеспечение с ограничениями. Заказчик в качестве требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе должен установить необходимость предоставления разрешения правообладателя результата интеллектуальной деятельности. Необходимость устанавливать такие требования обычно возникает, когда заказчикам нужно обеспечить техническое обслуживание программного обеспечения, на которое заказчики не имеют исключительных прав, а также когда в ходе исполнения контракта заказчику передаются неисключительные права на программу. Поскольку правообладателем установлено требование о том, что использовать программное обеспечение может только лицо, которому предоставлено такое право, данное требование было предъявлено к участнику и отражено в документах закупки.

1. Согласно п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со ст. 33 Закона о закупках.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о закупках описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно Техническому заданию объектом закупки является техническое обслуживание магнитно-резонансного томографа Airis Mate HITACHI.

Разделом 4 Технического задания установлены требования к сервисному обслуживанию, в частности:

4.6) Удаленная диагностика МРТ посредством специализированной программы удаленного доступа, рекомендованного производителем Хитачи.

4.9) Подключение аппарата посредством высокоскоростного интернет соединения к системе удаленной диагностики аппарата с использованием рекомендованной технической документацией на аппарат технологии, обеспечивающей защиту от несанкционированного внешнего доступа к базе данных пациента хранящейся на аппарате.

4.11) Установка оригинального программного обеспечения и прочих модификаций, рекомендованного технической документацией на аппарат и выпущенных заводом - изготовителем оборудования, для осуществления удаленной диагностики аппарата в течение действия сервисного договора.

4.15) Копии документов, подтверждающих передачу Исполнителю права использования программного обеспечения, необходимого для выполнения работ в объеме, предусмотренном Техническим заданием в соответствии с законодательством Российской Федерации, а именно:

- Лицензионный или сублицензионный договор или свидетельство об официальной регистрации права использования программного обеспечения.

Согласно п. 1 ГОСТ Р 57501-2017 "Техническое обслуживание медицинских изделий" настоящий стандарт устанавливает требования к подготовке технических заданий и их оформлению при проведении государственных закупок на оказание услуг по техническому обслуживанию медицинских изделий, предназначенных для применения в медицинских целях по отдельности или в сочетании между собой, для которых документацией (нормативной, технической или эксплуатационной) предусмотрено их техническим обслуживанием при эксплуатации.

Настоящий стандарт распространяется на услуги по техническому обслуживанию медицинских изделий, предназначенные для поддержания и восстановления работоспособности или исправности медицинских изделий при использовании по назначению, предусмотренному изготовителем (производителем).

Пунктом 5.5 ГОСТ Р 57501-2017 "Техническое обслуживание медицинских изделий" установлены обязательные требования к обеспечению качества технического обслуживания медицинских изделий, в частности:

- проведению технического обслуживания согласно действующей технической и эксплуатационной документации изготовителя (производителя).

Пунктом 2 ч. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса РФ установлено, что Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ).

Согласно ч. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса РФ Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 1233 Гражданского кодекса правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор). Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

Исходя из указанных положений Гражданского кодекса следует, что Заказчик ограничен в имеющихся правах на программное обеспечение, установленное на магнитно-резонансном томографе, необходимое для выполнения работ.

В целях всестороннего, полного и объективного рассмотрения довода жалобы Комиссией в адрес официального представителя компании Hitachi Medical Corporation "MAX Technologies" был сделан запрос.

Согласно ответу "MAX Technologies" Sentinel - специализированная программа, используемая на специализированном оборудовании производства Хитачи и применяющая технологию удаленного доступа посредством подключения сети Интернет, которая активируется на сервере производителя оборудования посредством организации доступа. программное обеспечение аппарата Магнитно-резонансного томографа является интеллектуальной собственностью компании-производителя, ввиду чего доступ к данным технологиям имеется у компании-производителя и у лиц, заключившее соглашение с правообладателем. Требование об обновлении программного обеспечения томографа обусловлено тем, что новые версии программного обеспечения выходят до нескольких раз в год, обновление программного обеспечения происходит при выходе таких обновлений у завода-изготовителя томографа. Программное обеспечение является эксклюзивным продуктом производителя оборудования, несущее в себе конфиденциальную информацию и являющееся как предметом интеллектуальной собственности в соответствии с главой 69 Гражданского кодекса РФ, так и изделием медицинской техники, которое подлежит обязательной регистрации производителем. Таким образом, исполнитель обязан иметь документ, уполномочивающий исполнителя быть правообладателем устанавливаемого на оборудование Заказчика программного обеспечения на использование такого обеспечения исполнителем в ходе выполнения работ. Относительно п. 4.15 Технического задания "MAX Technologies" указал, что при установке обновлений (модификаций), использовании в процессе технического обслуживания программного обеспечения, в том числе электронных сервисов, программно-аппаратных комплексов исполнителем должно обеспечиваться соблюдение авторских прав. Данное требование обусловлено ст. 1225 Гражданского кодекса РФ программы для ЭВМ, базы данных, программное обеспечение, включая обновления, исправления, производные продукты и другие модификации, а также фирменное наименование, товарные знаки являются интеллектуальной собственностью. Следовательно, Заказчик, приобретая обновления программного обеспечения оборудования, приобретает и права использования этого объекта. Включение данных требований в проект контракта является исполнением Заказчиком требований законодательства РФ.

Также "MAX Technologies" указало, что Cryoterm - это программа, которая следит за уровнем гелия в медицинском изделии, магнитно-резонансный томограф Airis Mate не содержит гелий. Данная программа не позволяет проводить полноценную диагностику магнитно-резонансного томографа Airis Mate.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что положения Технического задания не противоречат требованиям Закона о закупках. Пункт 4.15 Технического задания устанавливает требования к исполнителю в ходе выполнения контракта и не ограничивает право в участии и подачи заявки. Участники закупки имеют равный доступ к участию в закупке. Доказательств обратного в материалах жалобы не представленного.

2. Согласно п. 4.7 Технического задания работы по ремонту компьютерного томографа выполняются с помощью сервисных (в т.ч. программных) ключей для настройки аппарата и комплекта специальных инструментов для работ по техническому обслуживанию аппарата.

Как было указано выше, объектом закупка является техническое обслуживание магнитно-резонансного томографа Airis Mate HITACHI.

В письменных пояснениях Заказчик указал, что в п. 4.7 технического задания допущена опечатка.

На основании указанного выше Комиссия приходит к выводу, что в действиях Заказчика имеется нарушение п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках.

В указанных действиях должностных лиц Заказчика содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

На основании статей 99, 106 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ИП Усова А.И. на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на техническое обслуживание магнитно-резонансного томографа (изв.N 0356500006422000020) обоснованной в части второго довода.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение требований п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках, выявленное в ходе рассмотрения жалобы.

3. Выдать Заказчику предписание об устранении нарушений Закона о закупках.

4. Передать материалы настоящей жалобы должностному лицу Пермского УФАС России для принятия решения о привлечении должностных лиц Заказчика к административной ответственности за допущенное нарушение Закона о закупках.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.