Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 18 апреля 2022 г. N 005832/э

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Комиссия),

рассмотрев жалобу ООО "СитиФарм" (далее - Заявитель) на действия ГБУЗ ПК "Осинская центральная районная больница" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на поставку кислорода жидкого медицинского (изв.N 0356300118322000080),

УСТАНОВИЛА:

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках) нарушены действиями Заказчика.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч. 3 ст. 99 Закона о закупках, в соответствии "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, установлено следующее.

Согласно извещению N 0356300118322000080 ГБУЗ ПК "Осинская центральная районная больница" (далее - Заказчик) проводился электронный аукцион на поставку кислорода жидкого медицинского.

В соответствии с извещением о проведении электронного аукциона:

1) извещение о проведении электронного аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 30.03.2022 г.

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион;

3) начальная максимальная цена контракта - 720 000,00 руб.;

4) дата окончания подачи заявок - 13.04.2022 г.

1. Заявитель полагает, что Заказчик неправомерно установил в извещении и приложении к нему к участнику закупки требование наличии лицензии на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов или договор на перевозку груза автотранспортом с организацией, имеющей лицензию на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов.

Заказчик с данной жалобой не согласен. В письменных пояснениях указал, что действующее законодательство устанавливает требование о наличии лицензии на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов или копии договора на перевозку груза автотранспортом с организацией, имеющей лицензию на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов.

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона о закупках контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о закупках при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу с п. 1, 2 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

2) использовать при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о закупках описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

В связи с ч. 3 ст. 33 Закона о закупках не допускается включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 12. ч. 1 ст. 42 Закона о закупках при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию: требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 настоящего Федерального закона (при наличии такого требования).

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В силу п. 3 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о закупках, должно содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Законом о закупках и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии пп. "н" п. 2 ч. 1 ст. 43 Закона о закупках для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено Законом о закупках, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о закупках, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с ч. 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 1.12. "Требований к содержанию, составу заявки на участие в закупке" установлено, что документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе: - Требуемые от участника документы не установлены.

Вместе с тем, к извещению приложен файл "приложение к техническому заданию", в котором установлено следующее: документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника аукциона требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки:

Лицензию на производство медицинских газов (для производителей медицинских газов); лицензию на фармацевтическую деятельность (для организаций, не являющихся производителями медицинских газов, но осуществляющих их поставку в медицинские учреждения; лицензию на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов или договор на перевозку груза автотранспортом с организацией, имеющей лицензию на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов.

Согласно п. 2.3. "Требований к содержанию, составу заявки на участие в закупке" установлено, что документы, подтверждающие соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации (в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).

- В случае поставки товара Поставщиком в соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 главы 2 Федерального закона от 04 мая 2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"; копия действующей лицензии или номер записи из реестра лицензий на осуществление фармацевтической деятельности. На виды выполняемых работ, оказываемых услуг: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения. Основание: Постановление Правительства Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности". В случае поставки товара Производителем в соответствии с пунктом 16 части 1 статьи 12 главы 2 Федерального закона от 04 мая 2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"; копия действующей лицензии или номер записи из реестра лицензий на производство лекарственных средств. Основание: Постановление Правительства Российской Федерации от 06 июля 2012 г. N 686 "Об утверждении положения о лицензировании производства лекарственных средств"; - Лицензию на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов или договор на перевозку груза автотранспортом с организацией, имеющей лицензию на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов; копия регистрационного удостоверения.

Посредством анализа данных документов, Комиссией установлено, что между ними имеются противоречия.

Наличие в составе извещения противоречивой информации, в данном случае, может привести к возникновению у участников закупок ошибок при заполнении и формировании своих заявок, а также влечёт возникновение проблем в работе Конкурсной комиссии.

Таким образом, Заказчиком нарушен п. 3 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках.

В действиях Заказчика имеются признаки правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 4.2 ст.7.30 КоАП РФ.

Согласно, в частности, п. 3.1 Технического задания Поставщик осуществляет поставку кислорода медицинского собственным специализированным транспортом в соответствии с общими требованиями при перевозке опасных грузов.

Из п. 7 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г., следует, что, если выполнение работ, оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, является самостоятельным объектом закупки, заказчик устанавливает требования к участникам закупки о наличии у них лицензии на такой вид деятельности.

Следовательно, в случае, если работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ (услуг), являющихся объектом закупки, то установление требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии не соответствует требованиям Закона о закупках. При исполнении контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) может привлечь к их выполнению третье лицо, имеющее соответствующую лицензию.

Кроме того, согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Следовательно, целью договора поставки является передача товара покупателю. Транспортировка товара является сопутствующей услугой, а не самостоятельным объектом закупки. Для оказания данных услуг поставщик вправе привлечь третьих лиц, обладающих специальной правоспособностью.

Таким образом, с учетом позиции Верховного Суда РФ, Комиссия усматривает в действиях Заказчика, установившего требование о представлении участниками закупки в составе заявки лицензии на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов или договора на перевозку груза автотранспортом с организацией, имеющей лицензию на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов, нарушение требований ч. 1 ст. 8 пп. 1, 3 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках.

В действиях Заказчика имеются признаки правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ.

2. Заявитель полагает, что требование о предоставление в составе заявки регистрационного удостоверения, подтверждающего соответствие поставляемого товара требованиям законодательства, является излишним, поскольку кислород жидкий медицинский не является лекарственным средством.

Согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" фармацевтическая субстанция - лекарственное средство в виде одного или нескольких обладающих фармакологической активностью действующих веществ вне зависимости от природы происхождения, которое предназначено для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяет их эффективность.

Согласно ч. 8 ст. 34 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня получения заключения комиссии экспертов по результатам экспертизы качества указанной в части 1 настоящей статьи фармацевтической субстанции, уполномоченный федеральный орган исполнительной власти:

1) осуществляет оценку такого заключения для определения его соответствия заданию на проведение данной экспертизы;

2) принимает решение о включении указанной в части 1 настоящей статьи фармацевтической субстанции в государственный реестр лекарственных средств или решение об отказе в таком включении;

3) вносит при принятии решения о включении указанной в части 1 настоящей статьи фармацевтической субстанции в государственный реестр лекарственных средств предусмотренную частью 2 статьи 33 настоящего Федерального закона информацию и уведомляет об этом в электронной или письменной форме заявителя.

Таким образом, сведения о регистрации фармацевтической субстанции, произведенной для реализации, подтверждается реестровой записью в государственном реестре лекарственных средств.

Данный вывод также подтвердился в ходе устной консультации с сотрудником территориального органа Росздравнадзора по Пермскому краю.

Согласно извещению N 0356300118322000080 необходимо поставить кислород жидкий медицинский.

Согласно сведениям из государственного реестра лекарственных средств кислород жидкий медицинский зарегистрирован как фармацевтическая субстанция в количестве 86 записей, следовательно, его регистрация должна подтверждаться записью в государственном реестре лекарственных средств.

Вместе с тем, из анализа извещения и приложений к нему установлено, что согласно п. 2.3 "Требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке" в составе заявки необходимо представить копию регистрационного удостоверения, подтверждающего соответствие поставляемого товара требованиям, установленным действующим законодательством.

Таким образом, из вышеуказанных положений законодательства, Комиссия приходит к выводу, что в действиях Заказчика имеется нарушение требований ч. 1 ст. 8 пп. 1, 3 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках.

В указанных действиях Заказчика имеются признаки правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 4.2 ст.7.30 КоАП РФ.

3. Заявитель полагает, что Заказчик, установив в техническом задании требование о том, что емкость каждого криогенного сосуда должна составлять не менее 2-х тонн, приводит к ограничению конкуренции.

В п. 2 файла "приложение к техническому заданию" установлено: емкость каждого криогенного сосуда должна составлять не менее 2-х тонн.

В письменных пояснениях Заказчик указал, что при установлении указанного требования руководствовался следующим:

Во-первых, среднесуточный расход кислорода жидкого медицинского в ЛПУ составляет 15 л/ч (360 л/сутки), таким образом, заполненной 2 тонной емкости хватит приблизительно на 5 суток.

Во-вторых, согласно изданию 2 Большой энциклопедии нефти и газ (под авторством Бродянского В.М. "Производство кислорода") потери кислорода от испарения составляют от 0,2-3% в зависимости от вида изоляции и размеров сосудов; они тем меньше, чем больше сосуд и чем выше степень его заполнения.

Таким образом, при установлении требования к минимальному объему емкости криогенного сосуда Заказчик исходил из экономических соображений и соображений приоритета жизни о здоровья граждан, выражающегося в обеспечении непрерывности лечебного процесса в учреждении здравоохранения.

Действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. При этом, потребность Заказчика является определяющим фактором при формировании объекта закупки.

Кроме того, при установлении требований к качественным, техническим и функциональным показателям Заказчик также руководствуется собственными потребностями и не обязан обосновывать установленные требования. При этом, данные требования не должны приводить к ограничению количества участников закупки.

Необходимо отметить, что доказательств того, что спорное положения извещения и приложений к нему не позволили участнику подать заявку Комиссии не представлено.

Таким образом, данный довод жалобы не нашел своего подтверждения.

На основании статей 99, 106 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "СитиФарм" на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на поставку кислорода жидкого медицинского (изв.N 0356300118322000080) обоснованной в части 1,2 доводов.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения требований ч. 1 ст. 8, пп. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках, выявленные в ходе рассмотрения жалобы.

3. В целях устранения нарушений Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки выдать предписание.

4. Передать материалы настоящей жалобы должностному лицу Пермского УФАС России для принятия решения о привлечении должностных лиц Заказчика к административной ответственности за допущенное нарушение Закона о закупках.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.