Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 29 апреля 2022 г. N 089/06/49-382/2022

Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС России по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, (далее - Комиссия, Управление) в составе:

Председателя Комиссии:

<------->,

Членов Комиссии:

<------->;

<------->,

При участии в формате ВКС:

от Заявителя - представителя по доверенности;

от Уполномоченного органа - представителей по доверенности;

рассмотрев жалобу ООО ТД "Д-МАРК" на действия Аукционной комиссии при осуществлении закупки способом электронного аукциона на "Выполнение работ по текущему содержанию газонов, деревьев и кустарников на территории г. Муравленко", начальная (максимальная) цена контракта - 22 996 086,07 рублей (извещение N 0190300004622000066) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в соответствии с Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14.

УСТАНОВИЛА:

В Управление поступила жалоба (вход. N 2600 от 25.04.2022) Заявителя на действия Конкурсной комиссии.

Заявитель считает, что в действиях Аукционной комиссии имеется нарушение норм Закона о контрактной системе.

Уполномоченный орган с доводами Заявителя не согласился, представил возражения и сообщил, что при проведении закупки, Заказчик, Уполномоченный орган действовали в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с извещением и протоколами, составленными при осуществлении закупки:

1) извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) на Официальном сайте;

2) Дата и время начала срока подачи заявок - 11.04.2022 11:33 (МСК+2);

3) Дата и время окончания срока подачи заявок - 20.04.2022 09:00 (МСК+2);

4) Дата проведения процедуры подачи предложений о цене контракта либо о сумме цен единиц товара, работы, услуги - 20.04.2022;

5) Дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - 22.04.2022.

Жалоба подана в соответствии с Законом о контрактной системе, с соблюдением требований, предусмотренных статьей 105 Закона о контрактной системе.

Из жалобы Заявителя следует, что Аукционная комиссия неправомерно отклонила его заявку в связи с несоответствием участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона N 44-ФЗ (Отклонение по п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ), так как представленный участником опыт выполнения работ не соответствует требованиям установленным в извещении.

Уполномоченный орган представил мотивированные возражения на жалобу Заявителя и пояснил, что при проведении конкурса комиссия действовала в рамках закона и не нарушала требований Закона о контрактной системе.

Проанализировав материалы дела, доводы на жалобу, проведя, в соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе, внеплановую проверку соблюдения Заказчиком требований Закона о контрактной системе при осуществлении вышеуказанной закупки, Комиссия пришла к следующим выводам.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования (ч. 4 ст. 31 Закона о контрактной системе).

Согласно ч. 5 ст. 31 Закона о контрактной системе информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке).

В соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее, в том числе требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 настоящего Федерального закона (при наличии такого требования).

Согласно подп. "н" п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона о контрактной системе для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

При проведении электронных процедур документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с ч. 2 или 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, и предусмотренные подп. "н" п. 1 ч. 1 указанной статьи, не включаются участником закупки в заявку на участие в закупке. Такие документы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, направляются (по состоянию на дату и время их направления) заказчику оператором электронной площадки из реестра участников закупок, аккредитованных на электронной площадке (п. 3 ч. 6 ст. 43 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пп. "а" п. 1 ч. 5 ст. 49 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 4 части 4 настоящей статьи, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 8 части 12 статьи 48 настоящего Федерального закона;

Согласно п. 2, 3 ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях:

- непредставления информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 настоящего Федерального закона, несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки.

- несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 "О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление Правительства N 2571) к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг предъявляются дополнительные требования согласно приложению. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается информацией и документами, предусмотренными приложением к настоящему постановлению.

В Приложении к постановлению Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2021 г. N 2571 установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Дополнительные требования).

Согласно позиции 9 раздела II Дополнительных требований установлены требования к участникам закупки в сфере дорожной деятельности, информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупок таким дополнительным требованиям:

Графа "Наименование отдельных видов товаров, работ, услуг, являющихся объектом закупки" - работы по строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории.

Графа "Дополнительные требования к участникам закупки" наличие у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории;

2) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта);

3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта).

Цена выполненных работ по договорам, предусмотренных пунктами 1 и 2 настоящей графы настоящей позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 3 настоящей графы настоящей позиции, должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя)

Графа "Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям" в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 1 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" настоящей позиции:

1) исполненный договор;

2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ.

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 2 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" настоящей позиции:

1) исполненный договор;

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 3 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" настоящей позиции:

1) раздел 11 "Смета на строительство объектов капитального строительства" проектной документации;

2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации

В извещении об аукционе установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с позицией 9 Дополнительных требований Постановления Правительства N 2571.

Согласно Протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 22.04.2022 NИЭА1 Комиссией принято решении о несоответствии заявки Заявителя, в связи с несоответствием участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, позицией 9 Приложения постановления Правительства РФ от 29.12.2021 N2571 (Отклонение по п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ). В подтверждение соответствия дополнительным требованиям участник предоставил договор субподряда, что не подтверждает наличие опыта по строительству объекта капстроительства.

Проанализировав заявку Общества Комиссией установлено, что им в качестве подтверждения наличия опыта представлен договор подряда N 09/19 от 18.02.2019 на выполнение подрядных работ по объекту "Школа с группами для детей дошкольного возраста", расположенная по адресу: Ханты-Мансийский район, д. Ярки сельского поселения Шагина, на пересечение улиц: Малиновая, 4: Молодежная.18; Земляничная, 19; Березовая.3, на сумму 98 208 952,80 руб., акт приемки объекта капитального строительства, акты выполненных работ к договору, разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Изучив Акт приемки законченного строительством объекта установлено, что в нем содержится информация о том, что строительно-монтажные работы по объекту осуществлялись в срок с сентября 2014 года по декабрь 2019 года. Стоимость объекта по утвержденной проектно-сметной документации 489 278 515 рублей, в том числе стоимость строительно-монтажных работ 258 536 772 руб., оборудования, инструмента и инвентаря 27 856 425 руб., проектно-изыскательских работ 3 383 352 рубля. В строительстве принимали участие: ООО ТД "Д-Марк" (значится как субподрядная организация (п.3.1) и ЗАО "Дива", который и является Заказчиком.

Изучив разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию установлено, что оно выдано ЗАО "Дива" Департаментом строительства, архитектуры и ЖКХ Ханты-Мансийского района, из чего следует, что ЗАО "Дива" являлось застройщиком объекта "Школа с группами для детей дошкольного возраста".

Согласно пунктам 16 и 22 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ):

Застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Застройщик вправе передать свои функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику;

Технический заказчик - юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности (далее также - функции технического заказчика). Функции технического заказчика могут выполняться только членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных ГрК РФ.

Согласно части 3 статьи 52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

При этом, согласно части 4 статьи 706 ГК РФ с согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком.

В соответствии с изложенным, наличие лица, осуществляющего функции генерального подрядчика, обязательно. Застройщик вправе заключить договор строительного подряда с лицом, являющимся генеральным подрядчиком, либо может заключать договоры подряда на выполнение отдельных строительно-монтажных работ с другими лицами, и в данном случае он сам будет выполнять функции генерального подрядчика по отношению к привлекаемым подрядчикам.

Анализ заявки Заявителя показал, что договор N 09/19 от 18.02.2019 на выполнение подрядных работ по объекту "Школа с группами для детей дошкольного возраста" заключен с ЗАО "Дива", являющимся для ООО ТД "Д-Марк" Заказчиком, при этом часть работ по объекту, при его строительстве, выполнены также ЗАО "Дива" как Застройщиком, следовательно ЗАО "Дива", при совокупности указанных выше обстоятельствах является как Заказчиком, так и генеральным подрядчиком, а следовательно договор заключенный с ООО ТД "Д-Марк" по своей сути можно относится к договору субподряда.

Из указанных норм следует, что постановлением Правительства N 2571 установлено требование к наличию опыта исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта) участником закупки в качестве прямого исполнителя (генерального подрядчика), а не в качестве субподрядчика.

Кроме того, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 N 309-ЭС20-15792 по делу N А50-26381/2019 указано, что лицо, выполнявшее отдельные этапы или виды строительных работ, не может быть признано имеющим опыт строительства самого объекта в целом, в частности, опыт по сдаче и вводу в эксплуатацию объекта, а также исполнению гарантийных обязательств.

Также в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2021 N 304-ЭС21-10656 указано, что лицо, выполнявшее отдельные этапы или виды строительных работ, не может быть признано имеющим опыт строительства самого объекта в целом.

Установлено, что ООО ТД "Д-Марк" выполнило некий комплекс строительных работ, а не строительство объекта в целом.

Таким образом, договор на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта.

Следовательно, аукционная комиссия Учреждения обосновано признала заявку Общества несоответствующей требованиям извещения об аукционе.

Довод Заявителя не нашел своего подтверждения и является необоснованным.

На основании изложенного и в соответствии с ч. 8 ст. 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС России,

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО ТД "Д-МАРК" на действия Аукционной комиссии при осуществлении закупки способом электронного аукциона на "Выполнение работ по текущему содержанию газонов, деревьев и кустарников на территории г. Муравленко", начальная (максимальная) цена контракта - 22 996 086,07 рублей (извещение N 0190300004622000066) необоснованной.

Председатель Комиссии: <------->

Члены Комиссии: <------->

<------->

Примечание: В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.