Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 31 мая 2022 г. N 082/06/106-684/2022

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (Крымское УФАС России) (далее - Комиссия) в составе:

председатель Комиссии - заместитель руководителя Крымского УФАС России А.П. Рудакова,

члены Комиссии:

специалист-эксперт отдела контроля закупок Крымского УФАС России Т.В. Бачинская,

специалист 1 разряда отдела контроля закупок Крымского УФАС России В.Х. Мельниченко,

при участии посредством видеоконференц-связи представителей интересов:

- ФГУП "КЖД" (далее - Заказчик) - Шапка С.В. (по доверенности);

- ООО "Урало-сибирская проектная компания" (далее - Заявитель) - Гавриленко А.К. (генеральный директор).

рассмотрев посредством видеоконференц-связи жалобу Заявителя на действия комиссия Заказчика при проведении закупки ""Проектирование капитального ремонта пути на старогодных материалах (5,166 км)" (извещение N 0575400000122000135) (далее - Закупка), в соответствии со статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и в результате внеплановой проверки, проведенной в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, пунктом 3.30 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 N727/14, зарегистрированного в Министерстве юстиции Российской Федерации 27.02.2015 за N36262 (далее - Административный регламент от 19.11.2014 N727/14),

УСТАНОВИЛА:

В Крымское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия комиссии Заказчика при проведении Закупки.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями комиссии Заказчика, опубликовавшего протокол о признании победителя аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения контракта.

Представитель Заказчика не согласился с доводами Заявителя и сообщил, что при проведении Закупки Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы Комиссия установила следующее.

Согласно доводу жалобы: "Для обеспечения контракта ООО "Урало-сибирская проектная компания" оформили, оплатили и получили независимую банковскую гарантию в АО "МСП Банк" N11А-С-115757/22 от 18.05.2022 г, которая в соответствии с законом была включена в реестр банковских гарантий по 44 ФЗ. Получив банковскую гарантию ООО "Урало-сибирская проектная компания" подписали контракт со своей стороны на площадке 18.05.2022 г в 15:36 с приложением банковской гарантии, включенной в реестр.

23.05.2022 г в ООО "Урало-сибирская проектная компания" на электронную почту было получено письмо с почты tenderkgd.ru с уведомлением об отказе в принятии независимой банковской гарантии. В уведомлении заказчик ссылался на тот факт, что с учетом всех требований Закона срок действия банковской гарантии должен был быть до 10.11.2022 г, в то время как гарантия, предоставленная к закупке была выдана со сроком действия до 10.10.2022 г. Таким образом, заказчик сделал вывод о несоответствии банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе. В ЕИС данное уведомление размещено не было.

Считаем необоснованным требование заказчика о сроке действия банковской гарантии до 10.11.2022 г в силу следующих причин: 1. В Пункте 4.1. проекта контракта указано: "Срок выполнения изыскательских работ и разработки проектно-сметной документации - 120 календарных дней с момента предоставления Заказчиком исходной документации, предусмотренной перечнем исходной документации (Приложение N3 к настоящему Договору) Подрядчику, с учетом получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" согласно календарному плану (Приложение N2 к настоящему Договору) (далее - Календарный план)". Положительное заключение экспертизы выдаётся после устранения всех замечаний, таким образом все возможные корректировки проектной документации должны быть выполнены до истечения срока 120 календарных дней. А значит в расчете срока предоставленном заказчиком в Уведомлении об отказе неправомерно добавлены 10 календарных дней для корректировки проектной документации по замечаниям государственной экспертизы. Тем не менее для обеспечения заключения контракта Подрядчик предпринял все необходимые шаги для увеличения срока банковской гарантии по требованию заказчика.

Кроме того, в Протоколе об уклонении участника закупки от заключения договора N 0575400000122000135 от 24.05.2022 г. указано, что срок выполнения изыскательских работ и разработки проектно-сметной документации - 180 календарных дней с момента предоставления Заказчиком исходной документации, что не соответствует проекту контракта. Как только в ООО "Урало-сибирская проектная компания" по электронной почте поступило указанное уведомление сотрудниками компании незамедлительно были приняты меры к устранению недостатков гарантии, а именно 23.05.2022 г было написано обращение в банк АО "МСП Банк" с просьбой об увеличении срока действия банковской гарантии в соответствии с требованиями Заказчика. АО "МСП Банк" предложил оперативно подписать дополнительное соглашение о продлении срока банковской гарантии с включением в реестр по 44 ФЗ в срок не позднее 15:00 24.05.2022 г, что позволяло добросовестно выполнить обязательства по обеспечению контракта, не выходя за обязательный срок его подписания Заказчиком.

Также, незамедлительно, генеральный директор ООО "Урало-сибирская проектная компания" по телефонной связи сообщил Заместителю генерального директора (по закупкам) Шапка С.В., а также в договорной отдел Заказчика специалисту Литвинову А.В. о намерении во что бы то ни стало успеть до конца периода подписания договора предоставить 24.05.2022 г банковскую гарантию со сроками, удовлетворяющими требования заказчика в уведомлении. На тендерной площадке конечный срок подписания Заказчиком договора значился 24.05.22 г. 23:59. По итогам работы с банком АО "МСП Банк" 24.05.22г в 14:30 выпустил банковскую гарантию 11А-С-115757/22 от 18.05.2022 с учетом дополнительного соглашения от 24.05.2022 г. и включил ее в соответствующий реестр с требуемым заказчиком сроком (гарантия прилагается). Несмотря на все вышеперечисленные обстоятельства, Заказчик, зная, что Подрядчик прилагает усилия для предоставления обеспечения по требованию заказчика в срок, не превышающий последний день для подписания договора, собрал комиссию и вынес решение с "Протоколом об уклонении участника закупки от заключения договора" от 24.05.2022 г. в 12:11 мск.

Таким образом, считаем, что заказчик нарушил п.2 ч.6 ст. 51 Закона о контрактной системе, а именно провел комиссию и выдал "Протокол об уклонении участника закупки от заключения договора" в первой половине дня 24.05.2022 г, когда Законом предусмотрена возможность подписания контракта до конца дня 24.05.2022 г, а протокол должен был быть составлен и размещен в ЕИС не позднее дня следующего за днем окончания срока подписания контракта. Согласно п.1. статьи 12 Закона о контрактной системе "Принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок".

Согласно возражениям Заказчика: "ООО "Урало-Сибирская проектная компания" в качестве обеспечения исполнения договора по извещению N 0575400000122000135 при заключении договора предоставило независимую банковскую гарантию N11А-С-115757/22 от 18.05.2022 выданную Акционерным обществом "Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства (АО "МСП Банк"). Данная независимая банковская гарантия не соответствует требованиям, пунктом 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе по следующим основаниям. В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должная быть безотзывной и должна содержать срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о контрактной системе.

Пунктом 9.4. Проекта Договора предусмотрено, что обеспечение исполнения Договора распространяется на обязательства по исполнению Договора, на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств, в том числе по уплате неустоек в виде штрафа, пени, предусмотренных Договором, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Договору.

Пунктом 6.1.1. Проекта Договора предусмотрено, что обязан разработать проектную документацию и выполнить изыскательские работы в объеме и в срок, предусмотренные Договором.

Так же п. 4.1. Договора предусмотрено, срок выполнения изыскательских работ и разработки проектно-сметной документации - 120 календарных дней с момента предоставления Заказчиком исходной документации, предусмотренной перечнем исходной документации (Приложение N3 к настоящему Договору) Подрядчику, с учетом получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" согласно календарному плану (Приложение N2 к настоящему Договору).

При этом п. 5.2.1 Договора предусмотрено, что Заказчик обязан предоставить Подрядчику исходную документацию, предусмотренную приложением N3 к Договору, в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания Договора. С учетом требований ст. 51 Закона о контрактной системе, заключить договор возможно 24.05.2022. Последний день, когда Заказчик обязан предоставить исходную документацию является 31.05.2022.

С учетом пункта 4.1. Проектная документация должна быть разработана и выйти из ФАУ "Главгосэкспертизы" 29.09.2022.

Пунктом 6.1.5. Договора так же предусмотрена обязанность для Подрядчика осуществлять необходимые корректировки проектной документации по замечаниям государственной экспертизы в срок не более 10 календарных дней с момента получения результатов экспертизы.

Таким образом, в случае получения замечаний государственной экспертизы Подрядчик обязан осуществить необходимую корректировку проектной документации не более 10 календарных дней. С учетом срок разработки и выхода проекта из ФАУ "Главгосэкспертизы" 29.09.2022, корректированная проектная документации будет предоставлена 10.10.2022.

С учетом пункта 4.1., 5.2.1, 6.1.5. Договора максимальный срок исполнения обязательства 10.10.2022.

С учетом требований части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе к сроку 10.10.2022 прибавляется месяц - 10.11.2022. Пунктом 2.4. предоставленной независимой Гарантии предусмотрено, что настоящая Гарантия вступает в силу с 20.05.2022 года, и действует до 10.10.2022 года включительно.

Таким образом, вышеуказанная независимая банковская гарантия, представленная в качестве обеспечения исполнения договора, не соответствует требованиям, пунктом 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе. Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, если настоящим Федеральным законом не установлено иное. Банковская гарантия поступила 18.05.2022. Заказчик 23.05.2022 рассмотрен поступившую банковскую гарантию и направил в адрес электронной почты ООО "Урало-сибирская компания" отказ от банковской гарантии был, а так же опубликовал данный отказ в ЕИС в реестре независимых гарантий".

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 4.1 проекта контракта, размещенного Заказчиком в Единой информационной системе 13.05.2022, срок выполнения изыскательских работ и разработки проектно-сметной документации - 120 календарных дней с момента предоставления Заказчиком исходной документации, предусмотренной перечнем исходной документации. Также в соответствии с пунктом 5.3.1 проекта контракта Заказчик обязан предоставить Подрядчику исходную документацию, предусмотренную приложением N3 к настоящему проекту контракта, в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания контракта.

С учетом требований статьи 51 Закона о контрактной системе конечный срок подписания Заказчиком контракта значился 24.05.2022 г. в 23:59, соответственно от этой даты происходит расчет срока действия независимой гарантии.

Комиссия Крымского УФАС России, проанализировав представленные документы и расчеты сторон, установила, что срок действия независимой гарантии, представленной Заявителем, должен быть до 28.10.2022 г., так как срок действия независимой гарантии рассчитывается от 24.05.2022 г., далее для предоставления Подрядчику исходной документации (+5 рабочих дней), а также срок действия должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств (+ 120 дней), не менее чем на один месяц (+ 30 дней).

Однако Заявителем была предоставлена банковская гарантия N11А-С-115757/22 от 18.05.2022 г. сроком действия до 10.10.2022 г. включительно.

Согласно пункту 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Представление независимой гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, в силу части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком, а участник, представивший независимую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта (пункт 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, 28.06.2017).

Таким образом, представление независимой гарантии, не соответствующей установленным требованиям, является достаточным основанием для принятия комиссией Заказчика решения о признании победителя закупки уклонившимся от заключения контракта, на основании этого Заказчиком был размещен Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 24.05.2022 г.

В жалобе Заявитель указывает на тот факт, что Заказчик, зная о том, что Заявитель принимает меры к исправлению ситуации, не стал дожидаться исправленной банковской гарантии до конца срока (до конца дня). Однако, в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 10.06.2021 г. по делу N А83-21962/2019 указано, что участник закупки, действуя разумно и добросовестно, имеет возможность и обязан заблаговременно проверить правильность содержания гарантии, полученной от банка, однако в отсутствие законных оснований победитель не предпринял зависящие от него меры по соблюдению действующего законодательства в сфере закупок. Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность замены независимой гарантии в случае несоответствия первоначально представленной независимой гарантии требованиям законодательства и аукционной документации. При этом Заказчик, установив несоответствие представленной независимой гарантии, должен принять решение об отказе в принятии такой независимой гарантии.

Законом о контрактной системе не предусмотрено право совершения каких-либо иных действий со стороны заказчика и предоставления дополнительных возможностей победителю аукциона для устранения несоответствий представленного обеспечения исполнения контракта.

Данная позиция также соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 03.07.2019 N 309-ЭС19-10600 по делу N А60-37252/2018, от 24.06.2019 N 309-ЭС19-8599 по делу N А50-11893/2018.

Учитывая изложенное, действия комиссии Заказчика не противоречат требованиям Закона о контрактной системе, жалоба признается необоснованной.

На основании изложенного, руководствуясь частью 15, 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом от 19.11.2014 N727/14, Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобу Заявителя необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия

Председатель Комиссии А.П. Рудакова

Члены Комиссии: Т.В. Бачинская

В.Х. Мельниченко