Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 3 июня 2022 г. N 074/06/105-1360/2022

Резолютивная часть решения оглашена 01.06.2022

В полном объеме решение изготовлено 02.06.2022

Комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:	Козловой А.А.	-	руководителя Челябинского УФАС России;
Членов Комиссии:	Черенковой Е.Б.	-	главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России;
	Кулезневой Е.В.	-	ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России,

руководствуясь частью 15 статьи 99, статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), рассмотрев жалобу ООО "Союз Автодор" на действия комиссии по осуществлению закупок при проведении открытого конкурса в электронной форме N 22-95926 на оказание услуг по содержанию улично-дорожной сети Калининского района города Челябинска в 2022-2025 гг. (изв. N 0169300000122000479), при участии:

- представителей Комитета дорожного хозяйства города Челябинска (далее - заказчик) Прониной М.Г. (член комиссии по осуществлению закупок), Кожевникова Н.А., Вавилонской М.Л., действующих на основании доверенностей от 18.05.2022, от 10.01.2022;

- представителей Управления муниципальных закупок Администрации города Челябинска (далее - уполномоченный орган) Красиной Н.А., Антроповой С.Н. (член комиссии по осуществлению закупок), Блиновой О.В., Рассказовой Е.М., действующих на основании доверенностей N 30 от 22.12.2021, N 7 от 28.01.2022, N 28 от 17.12.2021, N 00БП-000003 от 29.04.2022;

- представителей ООО "Союз Автодор" (далее - заявитель, Общество) Суслова П.Г., Енгуразовой И.С., Разиной Т.В., действующих на основании доверенностей от 26.05.2022, от 31.05.2022;

- представителя АО "Ойкумена" (далее - заинтересованное лицо) Бубенцовой Л.А., действующего на основании доверенности N 25 от 18.05.2022,

У С Т А Н О В И Л А:

В Челябинское УФАС России 25.05.2022 подана жалоба заявителя на действия заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме N 22-95926 на оказание услуг по содержанию улично-дорожной сети Калининского района города Челябинска в 2022-2025 гг. (изв. N 0169300000122000479) (далее - конкурс, закупка).

Согласно представленным документам извещение о проведении конкурса опубликовано на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 28.04.2022.

Определением от 31.05.2022 в заседании Комиссии объявлен перерыв до 01.06.2022.

Начальная (максимальная) цена контракта - 876 678 168,16 рублей.

На дату рассмотрения жалобы контракт по итогам конкурса не заключен.

Доводы жалобы заключаются в следующем.

1. Конкурсной комиссией неправомерно отклонена заявка ООО "Союз Автодор".

По мнению заявителя, Обществом представлена независимая гарантия в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации.

В доказательство своих доводов заявителем представлена судебная и административная практика (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2021 N 13АП-20520/2021 по делу А56-108087/2020; постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2020 N 20АП-8170/2019 по делу А23-5010/2019; решение Московского областного УФАС России от 09.03.2022 по делу N 50/06/7290эп/22).

2. Заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки по критерию "Квалификация участников закупки".

По мнению заявителя, указанные действия заказчика могут привести к ограничению количества участников закупки.

Представители заказчика, уполномоченного органа с доводами жалобы не согласились, представили письменные пояснения, которые на заседании Комиссии поддержали, и указали следующее.

Конкурсной комиссией рассмотрены заявки участников закупки в порядке, предусмотренном действующим законодательством о контрактной системе.

Заявка участника закупки ООО "Союз Автодор" отклонена конкурсной комиссией на основании пункта 7 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе (отказ в принятии гарантии согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе).

В независимой гарантии, представленной для обеспечения заявки участника закупки, содержится условие, согласно которому требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии на бумажном носителе направляется заказным письмом с уведомлением о вручении гаранту.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик имеет право предоставлять требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки.

Указание в независимой гарантии способа направления бумажного носителя Постановлением Правительства N 1005 не предусмотрено.

Данная позиция подтверждается решением Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 05.08.2021 г. по делу N 17/06/106-852/2021, решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2021 г. по делу N А70-18773/2020.

Представитель заинтересованного лица поддержал позицию заказчика, уполномоченного органа; представил письменные возражения.

Согласно представленным письменным возражениям заинтересованное лицо считает, что из буквального содержания гарантии следует, что если гарантия, составленная в бумажной форме, будет направлена с нарушением условия, установленного абзацем 2 страницы 2 гарантии, то гарант имеет формальное право отказать в выплате по гарантии по данному основанию. Тем самым независимая гарантия, представленная участником закупки, содержит условия, противоречащие Закону о контрактной системе и ограничивающие заказчика в возможности направления требования по гарантии на бумажном носителе иным способом, например, нарочно.

Изучив представленные документы и материалы, заслушав пояснения сторон, руководствуясь статьей 106 Закона о контрактной системе, Комиссия пришла к следующим выводам.

1. Понятие и форма независимой гарантии определены статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Так, по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (пункт 1 статьи 368 ГК РФ). Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром (пункт 2 статьи 368 ГК РФ). Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (пункт 3 статьи 368 ГК РФ). В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (пункт 4 статьи 368 ГК РФ).

Частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе определены основания для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком: 1) отсутствие информации о независимой гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах независимых гарантий; 2) несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе; 3) несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии независимой гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее независимую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа, за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе, при которых заказчик информирует лицо, предоставившее независимую гарантию, путем указания таких причин в протоколах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 7 статьи 45 Закона о контрактной системе).

В силу части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, и т.д. устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005) установлены дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе (далее - Дополнительные требования).

В соответствии с Дополнительными требованиями независимая гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен Законом о контрактной системе, лица, имеющего право действовать от имени гаранта, на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе, с учетом обязательного закрепления в независимой гарантии права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных независимой гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта (пункт "а" Дополнительных требований).

В соответствии с подпунктом "а" пункта 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых частей заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной системе, но не позднее даты окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, установленной в извещении об осуществлении закупки, члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают вторые части заявок на участие в закупке, а также информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании второй части заявки на участие в закупке соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке.

В силу пункта 7 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случае, предусмотренном частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 2 части 13 статьи 48 Закона о контрактной системе информация о принятом решении о признании второй части заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке с обоснованием такого решения и с указанием положений Закона о контрактной системе, извещения об осуществлении закупки, которым не соответствует такая заявка, положений заявки на участие в закупке, которые не соответствуют Закону о контрактной системе, извещению об осуществлении закупки, должна содержаться в протоколе рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке.

Кроме того, информация о принятом в отношении каждой заявки (каждой части заявки), поданной на участие в закупке, решении о соответствии извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным Законом о контрактной системе, с обоснованием такого решения и указанием положений Закона о контрактной системе, извещения об осуществлении закупки, которым не соответствует такая заявка, положений заявки на участие в закупке, которые не соответствуют извещению об осуществлении закупки, в силу пункта 2 части 17 статьи 48 Закона о контрактной системе должна содержаться в протоколе подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Как следует из представленных сторонами в материалы дела информации и документов, в соответствии с протоколами: рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке N 0169300000122000479 от 18.05.2022; подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) N 0169300000122000479 от 19.05.2022, комиссиями по осуществлению закупок принято решение об отклонении второй части заявки участника закупки с идентификационным номером 2 со следующим обоснованием: "Отказ в принятии гарантии согласно ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ (Отклонение по п. 7 ч. 12 ст. 48 Закона N 44-ФЗ) В независимой гарантии, представленной для обеспечения заявки участника закупки, содержится условие, согласно которому требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии на бумажном носителе направляется заказным письмом с уведомлением о вручении гаранту. Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик имеет право предоставлять требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки. Указание в независимой гарантии способа направления бумажного носителя Постановлением Правительства N 1005 не предусмотрено. Данная позиция подтверждается решением Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 05.08.2021 г. по делу N 17/06/106-852/2021, решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2021 г. по делу N А70-18773/2020".

Из содержания независимой гарантии N LB1305224642 от 13.05.2022, выданной ООО "Союз Автодор" АО КБ "ЛОКО-Банк", следует, что гарант берет на себя безусловное обязательство выплатить бенефициару по его требованию денежную сумму в пределах 8 766 781,68 рублей при наступлении определенных обстоятельств. Указано, что бенефициар вправе предъявлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки. Оплата происходит на основании требования бенефициара, направленного гаранту на бумажном носителе или в форме электронного документа по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005. Несоблюдение бенефициаром условий пункта 1 настоящей гарантии является основанием для неисполнения гарантом своего обязательства по гарантии. Требование и документ, направленные бенефициаром гаранту в форме электронного документа, должны быть подписаны усиленной квалифицированной подписью лица, имеющего право действовать от имени бенефициара, в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации на дату направления бенефициаром требования, и должны быть направлены бенефициаром на электронный почтовый адрес гаранта: bankgarant@locobank.ru. Требование на бумажном носителе должно быть подписано уполномоченным лицом, действующим от имени бенефициара, заверено печатью бенефициара (если применимо) и направлено с приложением указанного в настоящей гарантии документа заказным письмом с уведомлением о вручении гаранту по адресу: 125167, город Москва, Ленинградский проспект, дом 39, строение 80. Документ, прилагаемый к требованию, оформленному на бумажном носителе, может быть представлен в виде оригинала, либо нотариально заверенной копии, либо копии, заверенной лицом, подписавшим требование.

Исходя из пояснений представителей заказчика, уполномоченного органа, членов комиссии по осуществлению закупок, в независимой гарантии, представленной ООО "Союз Автодор" для обеспечения заявки участника закупки, содержится условие, согласно которому требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии на бумажном носителе направляется заказным письмом с уведомлением о вручении гаранту. При этом, Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 не предусмотрено указание в независимой гарантии способа направления бумажного носителя.

Необходимо отметить, что судебная практика по вопросу установления в независимой (банковской) гарантии условия к бенефициару о направлении требования заказным письмом с уведомлением является противоречивой.

Вместе с тем, по мнению Комиссии антимонопольного органа, комиссией по осуществлению закупок было установлено лишь формальное несоответствие положений представленной участником закупки независимой гарантии Постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 в части указания способа направления требования по ней. При этом комиссией по осуществлению закупок не установлен факт необеспечения гарантией каких-либо обязательств или возможное наступление негативных последствий.

Действительно, в Постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 не содержится ограничений по способу, посредством которого будет направлен бумажный носитель, содержащий соответствующее требование. В статье 45 Закона о контрактной системе указаны условия, которые в обязательном порядке должны содержаться в независимой гарантии (части 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе), а также условия, включать которые в независимую гарантию не допускается (часть 4 статьи 45 Закона о контрактной системе).

При этом положения статьи 45 Закона о контрактной системе, а также положения Постановления Правительства РФ N 1005 не требуют дословного воспроизведения в независимой гарантии отдельных положений Дополнительных требований и Закона о контрактной системе, равно как и не препятствуют включению в независимую гарантию условий, не запрещенных действующим законодательством.

Более того, Комитетом не представлено доказательств невозможности направления (в случае необходимости) требования банку об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в соответствии с положениями независимой гарантии (на бумажном носителе или в форме электронного документа). В свою очередь, согласно части 13 статьи 44 Закона о контрактной системе в случае, если при проведении электронных процедур в течение одного квартала календарного года на одной электронной площадке в отношении трех и более заявок одного участника закупки комиссиями по осуществлению закупок приняты решения о несоответствии указанных заявок требованиям, предусмотренным извещением об осуществлении закупки, по основаниям, установленным пунктами 1 - 3, 5 - 9 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе, в порядке, предусмотренном частью 15 статьи 44 Закона о контрактной системе, предъявляется требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной для обеспечения каждой третьей такой заявки.

Следовательно, формальный подход комиссии по осуществлению закупок к рассмотрению независимой гарантии на предмет наличия в ней условий, не предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, и, как следствие, отклонение заявки участника закупки без надлежащих на то оснований, могут привести к наступлению обстоятельства, при котором участник закупки понесет финансовые потери в размере обеспечения, как минимум, одной заявки. Так, например, заявитель одновременно принял участие в 5 закупочных процедурах, осуществляемых заказчиком, и во всех случаях комиссия по осуществлению закупок отклонила заявку участника закупки.

С учетом изложенного, Комиссия Челябинского УФАС России приходит к выводу о несоответствии действий конкурсной комиссии требованиям подпункта "а" пункта 1 части 11, пункта 7 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

2. Относительно довода заявителя о том, что заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки по критерию "Квалификация участников закупки", Комиссия Челябинского УФАС России считает необходимым отметить следующее.

В силу пункта 1 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) может быть подана до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Жалоба ООО "Союз Автодор" подана в Челябинское УФАС России посредством единой информационной системы 24.05.2022 в 17 часов 24 минут (вх. N 6856-ЭП/22 от 25.05.2022). Вместе с тем, согласно извещению N 0169300000122000479 об осуществлении закупки датой и временем окончания срока подачи заявок на участие в закупке является 16.05.2022 в 09 часов 00 минут.

Таким образом, жалоба ООО "Союз Автодор" подана по истечении срока для обжалования положений извещения об осуществлении закупки.

Более того, Комиссией антимонопольного органа дана надлежащая оценка действиям заказчика, в том числе, по установлению порядка оценки по критерию "Квалификация участников закупки", по выбору способа осуществления закупки в решении, вынесенном по результатам рассмотрения жалобы по делу N 074/06/106-1275/2022 (230-ж/2022). Также положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена подача заявителем дополнений к жалобе.

С учетом указанных обстоятельств, довод заявителя в данной части не может быть рассмотрен Комиссией Челябинского УФАС России по существу.

Исходя из изложенного, информации, представленной сторонами, а также информации, полученной Комиссией при проведении внеплановой проверки, Комиссия, руководствуясь статьями 99, 106 Закона о контрактной системе и приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд",

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Союз Автодор" на действия комиссии по осуществлению закупок при проведении открытого конкурса в электронной форме N 22-95926 на оказание услуг по содержанию улично-дорожной сети Калининского района города Челябинска в 2022-2025 гг. (изв. N 0169300000122000479) обоснованной.

2. Признать в действиях конкурсной комиссии нарушение подпункта "а" пункта 1 части 11, пункта 7 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику, конкурсной комиссии, уполномоченному органу, оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

4. Не передавать материалы дела должностному лицу Челябинского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, поскольку конкурсная комиссия руководствовалась административной и судебной практикой.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии А.А. Козлова

Члены Комиссии Е.Б. Черенкова

Е.В. Кулезнева