Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан от 7 июня 2022 г. N 005/06/106-1078/2022

Комиссия Управления ФАС России по Республике Дагестан по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

Ведущего заседание Комиссии - Бабаева К.А. - Руководителя Дагестанского УФАС России

Членов Комиссии:

Халлаевой Д.М. - Заместителя руководителя Дагестанского УФАС России;

Микаилова М.М. - Заместителя начальника отдела контроля закупок Дагестанского УФАС России;

Магомедова К.Г. - Главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок Дагестанского УФАС России,

рассмотрев жалобу ИП РОИНИШВИЛИ Н.Т. (далее - Заявитель) на действия Аукционная комиссии ГБУ РД "БАБАЮРТОВСКАЯ ЦРБ" (далее - Заказчик) при проведении КОМИТЕТОМ ПО ГОСУДАРСТВЕННЫМ ЗАКУПКАМ РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН (далее - Уполномоченный орган) Электронного аукциона N0103200008422001270 "Система ультразвуковой визуализации универсальная, с питанием от сети" (далее - Аукцион), в присутствии представителя Индивидуального Предпринимателя - Гавриловой Н.В. (доверенность 07/06-01 от 07.06.2021 г.), Представителя Заказчика - Хидирова Г.А. (доверенность N003/22 от 06.06.2022 г.), отсутствии представителей иных сторон),

УСТАНОВИЛА:

02.06.2022 г. в Дагестанское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Аукционной комиссия Заказчика при проведении Аукциона.

Исследовав представленные сторонами материалы, проведя анализ информации, содержащейся в единой информационной системе в сфере закупок (далее - Единая информационная система), а также на сайте оператора электронной площадки АГЗ РТ (далее - Оператор электронной площадки), Комиссия установила следующее.

28.04.2022 Уполномоченным органом в Единой информационной системе были размещены извещение и Аукционная документация по проведению Аукцион.

Начальная (максимальная) цена контракта - 6 353 771,33 рублей.

Согласно доводам жалобы Заявителя, Заказчиком неправомерно размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 29.04.2022 NППУ20_1 и признания ООО "Альтаир" уклонившимся от заключения контракта на основании предоставления обеспечения исполнения контракта в виде независимой гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации и положениям Закона о контрактной системе.

На основании протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 17.05.2022 NИЭА1 В результате рассмотрения вторых частей заявок признать победителем закупки участника с идентификационным номером заявки N 1741046 - ИНДИВИДУАЛЬНЫЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬ РОИНИШВИЛИ НАНА ТЕМУРОВНА ИНН: 220911694496, с предложением о цене контракта - 6 194 927,03 рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Закона о контрактной системе По результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 настоящей статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей.

Согласно информации, размещенной в ЕИС 20.05.2022 г. Заказчиком в соответствии с ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе размещен в единой информационной системе в сфере закупок и на электронной площадке проект контракта.

30.05.2022 Индивидуальный предприниматель подписал государственный контракт.

01.06.2022 10:47 (МСК) Заказчиком в ЕИС размещен Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 01.06.2022 NППУ20_1, на основании ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, Индивидуальный предприниматель признан уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 6 статьи 51 Закона о контрактной системе в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи:

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки;

б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

В своем решение Заказчик указал на следующее несоответствие независимой гарантии:

"Независимая гарантия N47003-22КЭБГ/0014, с реестровым номером 0FL20505008717220017 содержит положение, согласно которому гарантия прекращается в дату возврата оригинала настоящей Гарантии Принципалом или Бенефициаром Гаранту.

Данное положение независимой гарантии не соответствует положениям закона, так как допускает прекращение действия банковской гарантии без ведома и согласия Бенефициара.

В пункте 11 указано, что: "Гарантия прекращается по основаниям, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации. Кроме того, Гарантия прекращается в дату возврата оригинала настоящей Гарантии Принципалом или Бенефициаром Гаранту. В этом случае письменный отказ Бенефициара от своих прав по Гарантии не требуется. При прекращении Гарантии по основаниям, предусмотренным пп.1 и пп.2 п.1 ст.378 ГК РФ, возврат Гаранту оригинала Гарантии не является обязательным.

Дополнительно к этому, в пункте 13 Гарантии указано, что: "Гарант не несет ответственности, если подлинный экземпляр настоящей Гарантии не будет передан Принципалом Бенефициару."

Вместе с тем Комиссия Управления отмечает, что включенное в независимую гарантию вышеуказанное условие, не предусмотренное действующим законодательством, означает отказ Бенефициара от предоставленных ему прав по гарантии при возврате Гаранту оригинала гарантии Принципалом.

В связи с тем, что оригинал независимой гарантии на момент подписания контракта отсутствует у Бенефициара, а также в связи с тем, что у Принципала и у Гаранта нет обязанности предоставлять Бенефициару оригинал независимой гарантии, возврат Принципалом оригинала независимой гарантии Гаранту не может быть основанием для отказа от прав Бенефициара по гарантии.

Кроме того, в соответствии с ч.1 ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

При этом в силу ч.2 ст.378 Гражданского кодекса Российской Федерации независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию.

Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия.

Возврат Принципалом оригинала банковской гарантии Гаранту не входит в перечень случаев прекращения обязательств гаранта перед бенефициаром.

При этом пункт 11 независимой гарантии создают условия для нарушения прав заказчика (бенефициара).

Так, рассматриваемые условия предусматривают дополнительные обременения для бенефициара при получении выплаты по гарантии, ставят возможность их получения от согласованных действий принципала и гаранта.

В рассматриваемых правоотношениях создание даже такого дополнительного риска неприемлемо, поскольку речь идет о расходовании бюджетных средств, а Заказчик исходит из принципа результативности закупки. Заказчик даже гипотетически не может и не должен быть поставлен в положение, при котором возникает риск того, что он может столкнуться с проблемой при получении выплаты.

Согласно п.2 ст.378 Гражданского кодекса Российской Федерации, являющейся общей нормой по отношению к Закону о контрактной системе, независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию.

Таким образом, предусмотренное вышеуказанное условие является общим и остается на усмотрение гаранта и принципала. Победитель должен учитывать специфику закупки и риски заказчика, которые могут возникнуть с учетом публично-правовой функции закупочной деятельности. Включение спорного условия в гарантии фактически создает риск прекращения ее действия в связи с недобросовестным поведением принципала - получением оригинала банковской гарантии и возвращением его в банк-гарант без фактического исполнения, уведомления и согласования данных действий с бенефициаром.

Более того ни гражданским законодательством, ни специальными нормами законодательства о контрактной системе не предусмотрена возможность прекращения банковской гарантии по инициативе принципала, а соответствующая возможность противоречит требованию аукционной документации о безотзывности независимой гарантии.

Кроме того, отказ от прав по гарантии конклюдентными действиями, предусмотренный гарантией, фактически свидетельствует о том, что в случае если оригинал гарантии возвращается принципалом банку-гаранту, бенефициар считается отказавшимся от предоставленных ему прав по гарантии.

При таком положении не обеспечивается предусмотренное частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе требование о том, что гарантия должна обеспечивать именно бесспорное право на списание денежных средств.

Таким образом, условия п.11 независимой гарантии являются диспозитивными. Эти условия в любом случае не отвечают требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Аналогичная позиция нашла свое отражение в Постановлении Арбитражного суда Московского округа по делу N А40-16052/21 от 21 октября 2021 года, согласно которому Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 августа 2021 года по делу N А40-16052/21 было отменено, а решение Арбитражного суда города Москвы от 30 апреля 2021 года по тому же делу оставлено в силе.

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии Заказчиком является:

1) отсутствие информации о независимой гарантии в предусмотренных ст. 45 Закона о контрактной системе реестрах независимых гарантий;

2) несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренных ч. 2, 3 и 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что у Заказчика имелись основания для признания независимой гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации, и принятие Заказчиком решения о признания участника уклонившимся от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе. Комиссия, руководствуясь ст. 106 Закона о контрактной системе,

Р Е Ш И Л А:

Жалобу Заявителя признать не обоснованной

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Ведущий заседание Комиссии К.А. Бабаев

Члены Комиссии: Д.М. Халлаева

М.М. Микаилов

К.Г. Магомедов

Исп. Микаилов М.М.

Тел: 8(499) 755-23-23 доб. 005-116