Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 21 июня 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 июня 2022 года.

Решение в полном объеме изготовлено 21 июня 2022 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутского УФАС России) по контролю соблюдения законодательства о закупках, торгах, порядке заключения договоров, порядке осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: ///;

Члены Комиссии: ///;

с участием представителей Общества с ограниченной ответственностью "А+ Интеграция" (далее - ООО "А+ Интеграция", заявитель) - ///, Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (далее - уполномоченный орган) - ///,

в отсутствие представителя Министерства социального развития, опеки и попечительства Иркутской области (далее - заказчик) - ходатайство от 15.06.2022 г. о рассмотрении жалобы без участия представителя,

рассмотрев посредством видео-конференц связи жалобу заявителя на положения документации о проведении электронного аукциона "Оказание услуг по предоставлению лицензий на программные комплексы и по их сопровождению", извещение N 0134200000122002502, в порядке, предусмотренном статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Федеральный закон N 44-ФЗ), Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по

исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Регламент ФАС), и в результате проведения внеплановой проверки в соответствии со статьей 99 Федерального закона N 44-ФЗ,

УСТАНОВИЛА:

В Иркутское УФАС России поступила жалоба ООО "А+ Интеграция" на положения извещения о проведении электронного аукциона.

В соответствии с доводами жалобы заявитель считает, что уполномоченный орган при даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки в нарушение части 5 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ изменил суть извещения об осуществлении закупки; в описании объекта закупки в нарушение части 3 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчиком фактически предъявлены дополнительное требования к участнику закупки о наличии у потенциального исполнителя, не являющегося правообладателем платформы АСУПД "Тула" права на разработку программных комплексов на платформе АСУПД "Тула" или документации, позволяющей понять требования, в соответствии с которыми должна быть выполнена разработка или адаптация ПК (решений) для возможности их функционирования на платформе АСУПД "Тула", что являются фактором, ограничивающим конкуренцию.

Заказчиком, уполномоченным органом представлены возражения на жалобу заявителя, согласно которым считают доводы жалобы необоснованными, указывая, что извещение о проведении электронного аукциона сформировано в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ и с учетом потребностей заказчика.

В ходе рассмотрения жалобы Комиссией установлено, что уполномоченным органом 19.05.2022 года в Единой информационной системе в сфере закупок, на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0134200000122002502 "Оказание услуг по предоставлению лицензий на программные комплексы и по их сопровождению".

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 12 150 666 рублей 61 копейка.

В силу части 1 статьи 49 Федерального закона N 44-ФЗ электронный аукцион начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки.

Требования к извещению о проведении закупки установлены статьей 42 Федерального закона N 44-ФЗ, пунктом 1 части 2 которой определено, что извещение о проведении закупки должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

Описание объекта закупки содержится в прикрепленном к извещению о проведении электронного аукциона документу "часть 2_новое ТЗ (от 06.06).docx" - наименование и описание объекта закупки (Техническое задание), в котором указано "В 2021 году министерством социального развития, опеки и попечительства Иркутской области (далее - министерство) была приобретена автоматизированная система управления персональными данными "Тула" (далее - АСУПД "Тула") (включена в реестр российского ПО согласно Приказа Минкомсвязи России от 29.04.2016 г. N 183 (https://reestr.digital.gov.ru/reestr/302534/), которая в настоящее время установлена и эксплуатируется в министерстве. Разработчиком АСУПД "Тула" является ООО "Центр социально-информационных технологий".

Программные комплексы, лицензии на которые предоставляются, должны функционировать на платформе АСУПД "Тула"".

Согласно части 5 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ любой участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе, вправе направить с использованием электронной площадки заказчику не более чем три запроса о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки при проведении электронного конкурса и электронного аукциона не позднее чем за три дня до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Не позднее одного часа с момента поступления такого запроса оператор электронной площадки направляет его с использованием электронной площадки заказчику. Не позднее двух дней со дня, следующего за днем поступления заказчику запроса о даче разъяснения положений извещения об осуществлении закупки, заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе разъяснение положений извещения об осуществлении закупки с указанием предмета запроса, но без указания участника закупки, от которого поступил такой запрос. Такие разъяснения не должны изменять суть извещения об осуществлении закупки.

В адрес заказчика, уполномоченного органа поступил запрос N 100701234 на разъяснение положений извещения о проведении электронного аукциона, в котором в вопросе 8 участник закупки просит разъяснить: "1) Могут ли программные комплексы, лицензии на которые предоставляются, разрабатываться в течении оказания услуг по государственному контракту?

Если да, то какая информация и документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частями 3 и 4 статьи 14 Федерального закона N 44-ФЗ, должны быть предоставлены в составе заявки (т.к. в реестре российского программного обеспечения несуществующие на момент подачи заявки программные комплексы зарегистрированы быть еще не могут)?".

30.05.2022 г. уполномоченным органом в Единой информационной системе размещен ответ на запрос, в частности: "Заказчик не выдвигает требований к способу исполнения контракта. Исполнитель может провести разработку нового ПО и зарегистрировать его в реестре российского ПО, может адаптировать стороннее программное обеспечение, может поставить лицензию на уже существующее ПО, воспользоваться общедоступными решениями или выбрать какой-то иной вариант исполнения контракта, не противоречащий требованиям закупки.

Предоставление информации и документов в соответствии с постановлением Правительства РФ от 16 ноября 2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в составе заявки не требуется".

По мнению заявителя, данное разъяснение меняет суть извещения о проведении электронного аукциона.

В силу пункта 15 части 1, пункта 3 части 2 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ извещение о проведении закупки должно содержать информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона; требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 3 статьи 14 Федерального закона N 44-ФЗ).

Так, Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 (далее - Постановление N 1236) установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Пунктом 2(2) Постановления N 1236 установлено, что в целях реализации настоящего постановления:

подтверждением происхождения программ для электронных вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и баз данных;

подтверждением, что программа для электронных вычислительных машин и баз данных относится к государству - члену Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, является наличие в реестре евразийского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и баз данных.

При этом, Постановлением N 1236 не определено, какие информация и/или документы должна содержать заявка на участие в закупке в целях соблюдения участниками закупки требований Постановления N 1236, статьи 14 Федерального закона N 44-ФЗ.

Предусмотренный Постановлением N 1236 запрет установлен в извещении о проведении электронного аукциона.

Пунктом 5 части 1 статьи 43 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заявка на участие в закупке должна содержать информацию и документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частями 3 и 4 статьи 14 настоящего Федерального закона (в случае, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) установлены предусмотренные указанной статьей запреты, ограничения, условия допуска). В случае отсутствия таких информации и документов в заявке на участие в закупке такая заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе и инструкция по ее заполнению содержатся в прикрепленном к извещению о проведении электронного аукциона "требования к содержанию, составу заявки, инструкция.docx", в котором в пункте 5 установлено, что заявка на участие в закупке должна содержать "информация и документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частями 3 и 4 статьи 14 Федерального закона N 44-ФЗ (в случае, если в извещении об осуществлении закупки, установлены предусмотренные указанной статьей запреты, ограничения, условия допуска). В случае отсутствия таких информации и документов в заявке на участие в закупке такая заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 16 ноября 2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Подтверждением происхождения программ для электронных вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и баз данных;

Подтверждением, что программа для электронных вычислительных машин и баз данных относится к государству - члену Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, является наличие в реестре евразийского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и баз данных".

Таким образом, заказчиком, уполномоченным органом продублированы положения Постановления N 1236, при этом в извещении о проведении закупок не установлены требования к документам, которые должен представить участник закупки в составе заявки для подтверждения требований части 3 статьи 14 Федерального закона N 44-ФЗ, Постановления N 1236, поскольку ни Федеральным законом N 44-ФЗ, ни Постановлением N 1236 не определены такие документы.

При этом в ответе на запрос уполномоченный орган указывает, что информация и документы в подтверждение требований Постановления N 1236 не требуется, что не меняет суть извещения о проведении электронного аукциона, поскольку последним такое требование не установлено.

Следовательно, довод заявителя о нарушении уполномоченным органом части 5 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ не нашел своего подтверждения.

Доводы заявителя о нарушении заказчиком статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ и ограничении количества участников закупки установленными требованиями к услугам Комиссия Иркутского УФАС России считает несостоятельными в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 1 статьи 1 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд (ч. 1 ст.12 Федерального закона N 44-ФЗ).

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не только обеспечение максимально широкого круга участников закупки, но и выявление в результате закупки лица, исполнение контракта которым в большей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Не допускается включение в описании объекта (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (ч. 3 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ).

Из буквального толкования положений Федерального закона N 44-ФЗ следует, что заказчик, осуществляющий закупку по правилам Федерального закона N 44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. Таким образом, заказчик вправе определить в документации о закупке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. На сегодняшний день законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из его потребностей. При этом, заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Также Федеральный закон N 44-ФЗ не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям, маркам товара, не предусматривает ограничения по включению в документацию аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика, равно как и не предусматривает обязанность заказчика в документации обосновывать свои потребности и причины при установлении требований к товарам и их характеристикам. Выбор показателей и характеристик объекта закупки остается за заказчиком.

Аналогичная позиция подтверждена Президиумом Верховного суда РФ в "Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Обзор). Согласно указанному Обзору по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Таким образом, заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона установлены требования к услугам с учетом собственных потребностей.

Приложение к извещению о проведении электронного аукциона Техническое задание содержит подробное описание того, что должны включать в себя услуги, являющиеся предметом рассматриваемой закупки.

Заявителем не представлены документы, подтверждающие невозможность оказать услуги в соответствии с требованиями извещения о проведении электронного аукциона.

Доказательства того, что установленные заказчиком требования к услугам приводят к ограничению числа участников закупки, заявителем также не представлены, Комиссией самостоятельно не добыты.

Согласно протоколу подведения итогов определения (подрядчика, исполнителя) N 0134200000122002502 от 10.06.2022 г. на участие в электронном аукционе подано 2 заявки от участников закупки, которые признаны соответствующими требованиям извещения о проведении электронного аукциона, что не может свидетельствовать об ограничении заказчиком, уполномоченным органом количества участников закупки.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Регламентом ФАС, Комиссия Иркутского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "А+ Интеграция" необоснованной.

2. Направить копии решения сторонам по жалобе.

3. Отменить процедуру приостановления определения поставщика в части подписания контракта.

Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.