Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 23 июня 2022 г. N 017/06/105-73/2022

Резолютивная часть решения объявлена 20.06.2022 года.

Решение в полном объеме изготовлено 23.06.2022 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России) по контролю в сфере закупок в составе:

Председатель Комиссии: "_" - руководитель Тывинского УФАС России,

Члены Комиссии:

"_" - заместитель руководителя управления - начальник отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти;

"_" - специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти,

при участии в рассмотрении жалобы:

от конкурсной комиссии уполномоченного органа - Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок:

- "_", член комиссии;

от государственного заказчика - Государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Республики Тыва" (посредством видеоконференцсвязи с использованием системы "TrueConf"):

- "_", действующая на основании доверенности от 16.06.2022 года б/н,

от подателя жалобы - Общества с ограниченной ответственностью "Строительный контроль" (далее - ООО "Строительный контроль") (посредством видеоконференцсвязи с использованием системы "TrueConf"):

- "_", действующий на основании доверенности от 16.06.2022 года б/н,

в отсутствии надлежащим образом извещенного представителя уполномоченного органа - Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок,

рассмотрев жалобу (вх. N 2432 от 14.06.2022 года) ООО "Строительный контроль" на действия конкурсной комиссии при проведении открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля по объекту: Капитальный ремонт автомобильной дороги Подъезд к с. Бай-Хаак, участок км 8+000 - км 15+000 и в результате осуществления внеплановой документарной проверки на основании статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 года N 727/14,

УСТАНОВИЛА:

Жалоба подготовлена в соответствии с требованиями и в сроки, установленные статьей 105 Закона о контрактной системе. В связи с чем, жалоба была принята Тывинским УФАС России к рассмотрению.

Тывинским УФАС России в адрес уполномоченного органа, государственного заказчика, оператора электронной торговой площадки и подателя жалобы были направлены уведомления о содержании жалобы, сообщение о месте и времени ее рассмотрения.

Согласно жалобе ООО "Строительный контроль" конкурсной комиссией неправомерно принято решение об отклонении заявки участника закупки - ООО "Строительный контроль", поскольку на участие в открытом конкурсе в электронной форме N 0112200000822001919 достаточно иметь членство в саморегулируемой организации (далее - СРО) с первым уровнем ответственности члена СРО (до 60 млн. рублей).

На заседании Комиссии представитель подателя жалобы поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель конкурсной комиссии не согласился с доводами жалобы ООО "Строительный контроль" и пояснил, что в представленной участником закупки - ООО "Строительный контроль" выписке из реестра членов СРО сведения об уровне ответственности члена СРО (1 уровень) не соответствуют размеру обязательств по контракту, в отношении которого планируется осуществление строительного контроля, поскольку цена контракта на капитальный ремонт автомобильной дороги Подъезд к с. Бай-Хаак, участок км 8+000 - км 15+000 составляет 244 848 676 рублей.

Представитель государственного заказчика пояснила, что в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919 требование к участникам закупки о наличии членства в СРО установлено без разграничения по уровням ответственности члена СРО и связано с начальной (максимальной) ценой рассматриваемого открытого конкурса.

Рассмотрев жалобу, выслушав пояснения лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, и проведя внеплановую документарную проверку извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля по объекту: Капитальный ремонт автомобильной дороги Подъезд к с. Бай-Хаак, участок км 8+000 - км 15+000, Комиссия Тывинского УФАС России приходит к следующему.

Постановлением Правительства Республики Тыва от 29.03.2017 года N 122 утвержден Порядок взаимодействия заказчиков и Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок (уполномоченный орган) при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей), согласно которому уполномоченный орган формирует состав комиссии по осуществлению закупок (подпункт 9 пункта 5.1), заказчик устанавливает требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе (подпункт 6 пункта 5.2).

Таким образом, за установление требования к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе ответственность несет государственный заказчик - Государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Республики Тыва".

Так, уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 17.05.2022 года размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля по объекту: Капитальный ремонт автомобильной дороги Подъезд к с. Бай-Хаак, участок км 8+000 - км 15+000, начальная (максимальная) цена контракта - 4 100 815,20 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме N 0112200000822001919 от 07.06.2022 года на момент окончания срока подачи заявок поступило 3 заявки, из которых конкурсной комиссией заявка участника закупки N 112027243 признана соответствующей требованиям, установленным законодательством о контрактной системе и извещением о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919.

Заявка участника закупки N 111911848 отклонена конкурсной комиссией на основании пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе, а именно: "в предоставленной участником закупки выписке не соответствуют сведения об уровне ответственности члена саморегулируемой организации (I уровень (до 60 млн.)), тогда как уровень ответственности члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства определяется исходя из размера обязательств по контракту на выполнение работ по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги Подъезд к с. Бай-Хаак, участок км 8+000 - км 15+000". цена контракта 244 848 676,00 руб. (Реестровый номер контракта в ЕИС 2170104169522000017) по которому планируется осуществление строительного контроля. Соответственно участник закупки не соответствует требованиям Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ, в частности требованиям ч.12-13 ст.55.16 ГрК РФ".

Заявка участника закупки N 112022421 отклонена конкурсной комиссией на основании пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе, а именно: "в предоставленной участником закупки выписке не соответствуют сведения об уровне ответственности члена саморегулируемой организации (I уровень (до 60 млн.)), тогда как уровень ответственности члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства определяется исходя из размера обязательств по контракту на выполнение работ по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги Подъезд к с. Бай-Хаак, участок км 8+000 - км 15+000". цена контракта 244 848 676,00 руб. (Реестровый номер контракта в ЕИС 2170104169522000017) по которому планируется осуществление строительного контроля. Соответственно участник закупки не соответствует требованиям Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ, в частности требованиям ч.12-13 ст.55.16 ГрК РФ".

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919 от 08.06.2022 года победителем открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919 признана заявка участника закупки N 112027243.

Согласно части 1 статьи 48 Закона о контрактной системе электронный конкурс начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе на соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919 государственным заказчиком установлено требование к участникам закупки о наличии членства в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства.

Объектом закупки (предметом контракта) открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919 является оказание услуг по осуществлению строительного контроля по объекту: Капитальный ремонт автомобильной дороги Подъезд к с. Бай-Хаак, участок км 8+000 - км 15+000.

В силу части 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Аналогичное положение предусмотрено в пункте 3 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 года N 468 (далее - Положение).

На основании изложенного, строительный контроль осуществляется как лицом, осуществляющим строительство (подрядчиком), так и наряду техническим заказчиком (застройщиком).

В соответствии с пунктом 22 статьи 1 ГрК РФ технический заказчик - это юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства. Функции технического заказчика могут выполняться только членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.

Согласно пункту 4 Положения функции строительного контроля вправе осуществлять работники подрядчика и заказчика, на которых в установленном порядке возложена обязанность по осуществлению такого контроля.

Таким образом, исходя из совокупности вышеуказанных положений законодательства о градостроительной деятельности, строительный контроль является функцией технического заказчика и может выполняться только членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Указанная позиция согласуется как судебной практикой (в частности, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20.08.2018 года по делу N А12-44847/2017), так и административной практикой (в частности, письмо Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 05.04.2018 года N 13789-ТБ/02).

При этом, законодательством о градостроительной деятельности не установлены особые требования к членам СРО, выполняющим функции технического заказчика, в том числе осуществляющим строительный контроль, в связи с чем, к таким лицам предъявляются общие квалификационные требования, установленные внутренними документами СРО.

В свою очередь, ГрК РФ предусматривает формирование в СРО двух компенсационных фондов в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, которые не заменяют друг друга и по которым СРО несет различные виды ответственности (части 12 и 13 статьи 55.16).

В соответствии с частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет:

1) двести тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает шестьдесят миллионов рублей (первый уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

2) два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

3) четыре миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

4) семь миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает десять миллиардов рублей (четвертый уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

5) двадцать пять миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам составляет десять миллиардов рублей и более (пятый уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

Согласно правовой позиции Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, изложенной в письме от 12.02.2021 года N 5265-ТБ/02, обязательность членства в СРО, а также уровень ответственности члена СРО, имеющего намерение выполнять по договору строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, по которому планируется осуществление этого строительного контроля.

Как установлено Комиссией Тывинского УФАС России, 07.04.2022 года между Государственным казенным учреждением "Управление автомобильных дорог Республики Тыва" и ООО "Суугу" заключен государственный контракт N 26 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Подъезд к с. Бай-Хаак, участок км 8+000 - км 15+000.

Информация о заключенном государственном контракте от 07.04.2022 года N 26 размещена в ЕИС (раздел "реестр контрактов") 13.04.2022 года (номер реестровой записи 2170104169522000017).

Цена указанного контракта составляет 244 848 676 рублей, что соответствует второму уровню ответственности согласно пункту 2 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

На основании изложенного, Комиссия Тывинского УФАС России приходит к выводу, что при проведении открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919 участники закупки обязаны представить выписку из реестра членов СРО, где уровень ответственности должен соответствовать уровню ответственности по государственному контракту от 07.04.2022 года N 26, то есть второй уровень ответственности и выше.

Указанная позиция согласуется правовой позицией Восьмого арбитражного апелляционного суда, отраженной в своем постановлении от 14.03.2022 года по делу N А46-17529/2021.

В соответствии с подпунктом "н" пункта 1 части 1 и пункта 3 части 6 статьи 43 Закона о контрактной системе заявка на участие в закупке должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Участником закупки - ООО "Строительный контроль" в составе своей заявки представлена выписка из реестра членов СРО от 23.05.2022 года N 342 (СРО Ассоциация "Строители Хакасии"), согласно которой у ООО "Строительный контроль" имеется первый уровень ответственности члена СРО по договору строительного подряда (до 60 000 000 рублей), что не соответствует размеру обязательств по государственному контракту от 07.04.2022 года N 26 (второй уровень ответственности и выше), по которому планируется осуществление строительного контроля.

В силу пункта 2 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях непредставления информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 Закона о контрактной системе, несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки.

Поскольку участником закупки - ООО "Строительный контроль" в составе своей заявки представлена выписка из реестра членов СРО не соответствующая по уровню ответственности члена СРО, Комиссия Тывинского УФАС России приходит к выводу, что принятое решение конкурсной комиссии по отклонению заявки участника закупки - ООО "Строительный контроль" не противоречит требованиям законодательства о контрактной системе.

Таким образом, довод ООО "Строительный контроль" о неправомерности принятия конкурсной комиссией решения об отклонении заявки участника закупки - ООО "Строительный контроль" является необоснованным.

По результатам проведенной внеплановой документарной проверки Комиссией Тывинского УФАС России установлено следующее.

Как указано выше, извещение об осуществлении закупки должно содержать требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям (пункт 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе).

В силу частей 1 и 2 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Запрещается совершение заказчиками любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, из содержания Закона о контрактной системе следует, что заказчик при разработке извещения об осуществлении закупки должен четко и однозначно сформулировать все его условия. Извещение об осуществлении закупки не должно содержать возможность его вариативного понимания.

Ненадлежащее установление в извещении об осуществлении закупки требования к участникам закупки и/или к документам, предоставляемым участниками закупки в составе своих заявок в качестве подтверждения соответствия таким требованиям, приводит (может привести) последующем возможность отклонения заявок участников закупки со ссылкой на их несоответствие таким требованиям извещения о проведении закупки.

Вместе с тем, государственным заказчиком в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919 требование о подтверждении участником закупки определенного уровня ответственности члена СРО со ссылкой на государственный контракт от 07.04.2022 года N 26, в отношении которого планируется осуществление строительного контроля на основе контракта (договора), заключаемого по итогам рассматриваемого открытого конкурса, не установлено.

При этом, Верховный Суд Российской Федерации в своем определении от 25.05.2021 года по делу N А26-12695/2019 указал, что требование о подтверждении участником закупки определенного уровня ответственности члена СРО не противоречит закону.

Учитывая изложенное, Комиссия Тывинского УФАС России приходит к выводу, что приведенное государственным заказчиком в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919 требование к участникам закупки о наличии членства в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства без привязки к государственному контракту от 07.04.2022 года N 26 приводит (может привести) к тому, что участники закупки (в том числе и потенциальные участники закупки) лишены четкого понимания - выписка из реестра членов СРО с каким именно уровнем ответственности члена СРО требуется для участия в указанном открытом конкурсе, что свидетельствует о ненадлежащем установлении такого требования к участникам закупки и является нарушением пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Такое ненадлежащее установление в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919 требования к участникам закупки создало возможность отклонения конкурсной комиссией заявок участников рассматриваемого открытого конкурса, что подтверждается протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок от 07.06.2022 года (две заявки участников закупки из трех отклонены в связи с предоставлением выписки из реестра членов СРО несоответствующим уровню ответственности члена СРО по отношению контракта, по которому планируется осуществить строительный контроль).

На основании изложенного, государственным заказчиком - Государственным казенным учреждением "Управление автомобильных дорог Республики Тыва" в нарушение пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе ненадлежащим образом установлено требование к участникам закупки о наличии членства в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства.

Ответственность за данное правонарушение предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 года N 727/14, Комиссия Тывинского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строительный контроль" необоснованной.

2. По результатам проведенной внеплановой документарной проверки установить в действиях государственного заказчика - Государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Республики Тыва" нарушение пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 12 части 1 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в части ненадлежащего установления в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме N 0112200000822001919 требования к участникам закупки о наличии членства в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства.

3. Выдать уполномоченному органу - Министерству Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок и конкурсной комиссии уполномоченного органа, государственному заказчику - Государственному казенному учреждению "Управление автомобильных дорог Республики Тыва", оператору электронной торговой площадки - ООО "РТС-тендер" предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

4. Передать материалы жалобы уполномоченному должностному лицу Тывинского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении виновного должностного лица.

Председатель Комиссии	"_"
Члены Комиссии	"_" "_"

Примечание:

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.