Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 27 июня 2022 г. N 055/06/33-527/2022

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:

Шмаковой Т.П. - заместителя руководителя управления, председателя Комиссии;

Шевченко А.Н. - начальника отдела контроля закупок, заместителя председателя Комиссии;

Зефирова А.Н. - заместителя начальника отдела контроля закупок, члена Комиссии,

рассмотрев жалобу индивидуального предпринимателя ___ (далее - заявитель) на действия бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Городская клиническая больница N 1 имени Кабанова А.Н." (далее - заказчик) при осуществлении закупки в форме электронного аукциона "Поставка изделий медицинского назначения" (извещение N 0352300006922000120) (далее - электронный аукцион, аукцион),

в отсутствие представителей заказчика, уведомленного о времени и месте рассмотрения жалобы,

при участии посредством видео-конференц-связи представителя заявителя - _____

У С Т А Н О В И Л А:

1. В Омское УФАС России поступила (вх. N 6048э от 20.06.2022) жалоба заявителя на положения извещения об осуществлении закупки, нарушающие, по его мнению, требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о контрактной системе).

2. Из материалов электронного аукциона следует, что 09.06.2022 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) заказчиком было размещено извещение об осуществлении закупки с начальной (максимальной) ценой контракта 386794,80 руб.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика от 20.06.2022 заявка единственного участника закупки признана соответствующей требованиям, установленным извещением о проведении аукциона. Аукцион признан несостоявшимся.

3. В результате рассмотрения жалобы заявителя, представленных материалов и пояснений представителя заказчика, Комиссия установила следующее.

В силу статьи 2 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктом 1 части 2 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе установлено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе заказчику предписано использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно части 2 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Исходя из части 3 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе не допускается включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В жалобе заявителя указано следующее:

"Изучив Часть 3. Аукционной документации - ТЕХНИЧЕСКОЕ ЗАДАНИЕ, Заявитель считает, что при описании закупаемых товаров Заказчиком использованы характеристики медицинских изделий, которые свидетельствуют о конкретных производителях и не позволяют предложить аналогичные медицинские изделия, а именно в отношении позиции 2 Технического задания - Игла для биопсии костного мозга, одноразового использования Заказчиком установлены требования:

- Наличие сантиметровой маркировки канюли иглы в виде меток на наружной поверхности окружности канюли.

- Наличие маркировки длины канюли иглы в виде утонченных меток каждые 0,5 см.

Как указано в обоснование данных требований, метки обеспечивают визуальный контроль глубины введения иглы.

На действующем рынке медицинских изделий в РФ на сегодняшний день визуальный контроль глубины введения иглы указанным способом обеспечивается только у игл одного единственного производителя, зарегистрированного на территории РФ - MDL, Италия.

Таким образом, только иглы MDL, Италия, имеют метки каждые 0,5 см на внешней стороны иглы - (см. рисунок ниже).

Наличие сантиметровой маркировки канюли является избыточной характеристикой, не влияющей на проведение процедуры биопсии костного мозга, поскольку функционально контроль глубины введения иглы у остальных производителей обеспечивается за счёт наличия на игле барабанного блока-регулятора с упорным щитком и винтового штифта, которые позволяют установить фиксированную длину иглы, необходимую для каждого конкретного случая. Эти 2 основных параметра исключают все риски, что игла проникнет глубже, чем необходимо для проведения процедуры и также позволяет учесть все анатомические особенности пациента (см. рисунок ниже)".

На указанные доводы жалобы заказчиком представлены следующие возражения:

"Согласно Извещению N 0352300006922000120 от 09.06.2022 г. закупались Иглы для биопсии костного мозга, одноразового использования, код позиции КТРУ32.50.13.110-00004999:

- позиция N 1 - Игла для биопсии костного мозга, предназначенная для проведения трепанобиопсии костной ткани в полуавтоматическом режиме;

- позиция N 2 (ОБЖАЛУЕМАЯ по характеристикам) - Игла для биопсии костного мозга, одноразового использования (*иглы для ручной манипуляции, какая-либо автоматика отсутствует).

Относительно описания для биопсии костного мозга, одноразового использования (КТРУ: 32.50.13.110-00004999) - позиция N2:

Код позиции КТРУ - 32.50.13.110-00004999: описание товара, включая обязательные характеристики, не сформировано и отсутствует во вкладке "Описание товара, работы, услуги". Заказчик самостоятельно осуществлял описание закупаемых Игл (позиция N 2) в соответствии с требованиями статьи 33 Закона о контрактной системе.

В Письме Минфина России от 25.08.2020 N 24-06-05/74463 (пункт 5 и 6) указано следующее: Сформированное описание размещается Минфином России исключительно во вкладке "Описание товара, работы, услуги" позиции каталога в ЕИС.

В случае, если описание товара не сформировано и отсутствует во вкладке "Описание товара, работы, услуги" позиции каталога в ЕИС заказчик использует при осуществлении закупки позицию каталога и при этом самостоятельно осуществляет описание закупаемого товара, работы, услуги в соответствии с требованиями статьи 33 Закона N 44-ФЗ (то есть самостоятельно устанавливает требуемые характеристики закупаемого товара, работы, услуги).

Минфин России сообщает, что справочная информация (в том числе классификационные признаки вида медицинского изделия) не образует описания товара, работы, услуги в понимании статьи 33 Закона N 44-ФЗ и не включена в перечень информации, подлежащей в соответствии с пунктом 4 Правил использования каталога обязательному использованию заказчиком.

Если позиция каталога не содержит описания товара, работы, услуги. заказчику следует самостоятельно установить характеристики объекта закупки. Справочная информация (размещается в одноименном разделе вкладки "Общая информация" позиции каталога) не является описанием товара, работы, услуги. Использовать ее необязательно (п. п. 5, 6 Письма Минфина России от 25.08.2020 N 24-06-05/74463).

Заказчик, устанавливая требуемые характеристики закупаемых Игл (позиция N2), прежде всего учитывал собственные потребности, в том числе то, что обеспечит максимальное исключение рисков для здоровья пациента при проведении биопсии с использованием Иглы для ручной манипуляции (иглы у которой какой -либо автоматический контроль процедуры биопсии отсутствует).

Описание Игл по позиции N2 соответствует требованиям ст. 33 Закона о контрактной системе:

- указаны функциональные, технические и качественные характеристики;

- в описании отсутствуют товарные знаки, фирменные наименования, каталожные номера и т.п., которые бы требовали обязательного сопровождения словами "или эквивалент";

- указаны максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

- в описании отсутствуют требования к товарам, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки, поскольку закупаемые Иглы имеют свободное обращение на рынке медицинских изделий России.

Поскольку заказчик по позиции N2 закупал Иглы для ручной манипуляции, в описание Игл включались те КОНСТРУКТИВНЫЕ характеристики, которые будут МАКСИМАЛЬНО обеспечивать безопасность и точность процедуры биопсии.

Заказчик считает, что показатели "Наличие сантиметровой маркировки канюли иглы в виде меток на наружной поверхности окружности канюли", "Наличие маркировки длины канюли иглы в виде утонченных меток каждые 0,5 см." являются значимыми, поскольку дают возможность визуально контролировать введение Иглы.

Закон о контрактной системе не обязывает заказчиков изучать КОНСТРУКТИВНЫЕ характеристики игл всех производителей, имеющихся на рынке медицинских изделий, равно как и проводить "испытания"/"проверку" игл, имеющих ИНЫЕ КОНСТРУКТИВНЫЕ характеристики.

С позиции Заказчика "наличие на игле барабанного блока-регулятора с упорным щитком и винтового штифта", о чем указано в жалобе Заявителя, НЕ ДОСТАТОЧНО для обеспечения безопасности и минимальной травматичности процедуры биопсии костного мозга (Заявитель не учитывает, что в ходе процедуры возникают случаи, требующие изменения протокола манипуляции в силу физиологических особенностей пациента).

Описанию объекта закупки (позиция N2) соответствуют иглы, по крайней мере, двух производителей:

"М.Д.Л. Медикал Дивайс Лаборатри С.р.л.", Италия (игла для аспирации костного мозга "легкого" типа PEN-BONE и "ЗАМАР Д.О.О.", Республика Хорватия (Набор Selective "ERG" Туре) копии регистрационного удостоверения и фотографическое изображение с официального сайта прилагаются).

Заказчик не обладает информацией о наличии каких-либо особых условий для закупки/поставки/доставки и т.п. Игл (позиция N2), которые бы указывали на ограничение их продажи.

Относительно детализации и описания товара:

Из совокупности норм Закона о контрактной системе, следует, что описание объекта закупки и предмет контракта определяется Заказчиком по правилам, предусмотренным Законом о контрактной системе, самостоятельно, исходя из собственной потребности, то есть обеспеченной за счет средств соответствующего бюджета потребности заказчика в товарах, работах, услугах.

Заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, уточнить его характеристики, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований. Заказчик не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару.

Действующее законодательство о контрактной системе Российской Федерации не ограничивает право заказчика приобретать товары, работы и услуги в соответствии со своими нуждами и спецификой деятельности.

Учитывая то, что предметом закупки является поставка товара, а не его производство, довод подателя Жалобы о том, что заявленные в техническом задании характеристики ограничивают конкуренцию, является несостоятельным, поскольку в аукционе может участвовать неограниченное количество поставщиков, способных предложить к поставке товар с требуемыми характеристиками.

Предметом электронного аукциона являлась поставка Игл, зарегистрированных и разрешенных к применению на территории Российской Федерации, а не их изготовление.

Следовательно, участником закупки могло выступать любое физическое или юридическое лицо, в том числе, не являющееся производителем требуемого к поставке товара, готовое поставить Иглы, отвечающие требованиям документации об электронном аукционе и удовлетворяющие потребностям заказчика.

При этом, по смыслу положений Закона о контрактной системе, с учетом того, что Заказчик осуществляет закупку товара в соответствии со своей потребностью, он не обязан Формировать такое описание характеристик закупаемого товара, которому может соответствовать весь спектр имеющегося на рынке товара, тем более если в результате такого описания характеристики закупаемого товара перестанут отвечать потребностям заказчика.

Заказчик считает, что доводы жалобы сводятся к понуждению изменить потребность.

Заявитель (ИП Суворова О.А.) в жалобе не указывает, есть ли у него препятствия для подачи заявки С ТЕМИ медицинскими изделиями, которые требуются заказчику и в чем конкретно нарушены его интересы и права как поставщика, а не как лица продвигающего товары иных (иного) производителя.

В жалобе отсутствуют сведения и информация о том, что закупаемые иглы не находятся в свободном доступе.

Каких-либо доказательств наступления неправомерных последствий в виде ограничения конкуренции ИП Суворова О.А. к жалобе не представлено.

Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что описание объекта закупки, указанное Заказчиком, является невыполнимым, ограничивает права и законные интересы Заявителя на участие в данной закупке".

Комиссия не согласилась с возражениями заказчика и признала жалобу обоснованной с учетом следующего.

С одной стороны, заказчик вправе самостоятельно осуществлять описание закупаемого товара, работы, услуги в соответствии с требованиями статьи 33 Федерального закона о контрактной системе в случае, если описание товара не сформировано и отсутствует во вкладке "Описание товара, работы, услуги" позиции каталога в ЕИС.

Толкование приведенных выше норм в совокупности позволяет прийти к выводу, что указание заказчиком в описании объекта закупки особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, само по себе не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Вместе с тем включение заказчиком в извещение об осуществлении закупки требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений части 3 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе (пункты 1 и 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Надлежащим исполнением требований Федерального закона о контрактной системе при описании объекта закупки является наличие на рынке как минимум двух производителей, товар которых соответствует всем требованиям, обозначенным в извещении об осуществлении закупки (документации о закупке).

Утверждение заказчика о том, что "Описанию объекта закупки (позиция N2) соответствуют иглы, по крайней мере, двух производителей "М.Д.Л. Медикал Дивайс Лаборатри С.р.л.", Италия (игла для аспирации костного мозга "легкого" типа PEN-BONE и "ЗАМАР Д.О.О.", Республика Хорватия (Набор Selective "ERG" Туре)" Комиссия считает несостоятельным, так как согласно регистрационному удостоверению от 17.06.2020 N РЗН 2020/10851 набор Selective "ERG" Туре не подходит под описание заказчика как минимум в части общей длины иглы (максимум 105 мм) тогда как заказчику требовалось 120 5%, мм.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что при подготовке к осуществлению закупки заказчиком надлежащим образом не был изучен рынок, достоверно не установлено наличие как минимум двух производителей, товар которых соответствует совокупности установленных требований, что свидетельствует о закупке товара конкретного производителя в отсутствие специфики использования такого товара (данный вывод соответствует судебной практике по делам N А46-20467/2019, N А46-11393/2016, N А46-3438/2018, N А46-9101/2019).

Таким образом, в действиях заказчика установлены нарушения части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе, Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, зарегистрированного в Минюсте России 27.02.2015 N 36262), Комиссия

Р Е Ш И Л А:

1. Признать обоснованной жалобу индивидуального предпринимателя ___.. на действия бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Городская клиническая больница N 1 имени Кабанова А.Н." при осуществлении закупки в форме электронного аукциона "Поставка изделий медицинского назначения" (извещение N 0352300006922000120).

2. Признать в действиях бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Городская клиническая больница N 1 имени Кабанова А.Н." части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 и части 3 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе.

3. В соответствии с частью 22 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе выдать бюджетному учреждению здравоохранения Омской области "Городская клиническая больница N 1 имени Кабанова А.Н.", ООО "РТС-тендер" предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

4. По выявленным нарушениям законодательства в сфере закупок передать материалы рассмотрения жалобы должностному лицу Омского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии	Т.П. Шмакова
Заместитель председателя Комиссии	А.Н. Шевченко
Член Комиссии	А.Н. Зефиров