Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 12 июля 2022 г. N 077/06/106-10470/2022

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Управления) в составе:

Председательствующего - главного государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок Е.А. Мироновой,

Члены Комиссии:

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Н.С. Лушниковой,

Специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
Е.О. Сгибнева,

рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020
N 92-УМ "О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV,

при участии представителей:

ФКУ "Специальный центр МЧС России": С.В. Хрулева (по дов.N125-109 от 08.07.2022), С.Д. Чоладзе (по дов.N125-108 от 08.07.2022),

ООО "НЦИ": И.А. Зубакова (по дов.N94 от 28.06.2021),

рассмотрев жалобу ООО "НЦИ" (далее - Заявитель) на действия ФКУ "Специальный центр МЧС России" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку аппаратуры специального назначения в комплекте (Закупка
N 0373100087722000007) (далее - аукцион), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом Федеральной

антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении вышеуказанного электронного аукциона.

Заявитель обжалует действия Заказчика, выразившиеся в утверждении аукционной документации в нарушение норм Закона о контрактной системе.

На заседании Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России от 08.07.2022 NНП/36005/22.

На основании п.1 ч.2 ст.42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

1. В составе жалобы Заявитель указывает на установление неправомерных требований к поставщику.

Так, согласно п.3.1 Технического задания для выполнения требований к поставщику оборудования, имеющему неисключительные права, обязательным условием является наличие дилерского соглашения с фирмой-производителем или согласия фирмы-производителя оборудования (или полномочного представителя фирмы производителя в России); по запросу Заказчика поставщиком должна быть представлена копия дилерского соглашения или согласие фирмы-производителя оборудования (или полномочного представителя фирмы-производителя в России) поставить в рамках данных поставок необходимое количество оборудования в указанные в п.1.1 сроки и в указанных количествах.

Согласно ч. 4 ст. 106 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

На заседании Комиссии Управления представитель Заявителя пояснил, что установленное Заказчиком требование обязывает поставщиков в рамках исполнения контракта заключать соответствующие договоры на поставку оборудования исключительно с производителями требуемого к поставке оборудования, либо получать от таких производителей письменные согласия. При этом ни Законом о контрактной системе, ни иными нормативно-правовыми актами не установлено требование об обязательном наличии каких-либо договорных отношений с производителями оборудования для осуществления поставки.

Таким образом, по мнению представителя Заявителя вышеуказанные положения Технического задания ставят возможность участия в закупке в зависимость от действий третьих лиц (производителей), обязанность которых выдавать согласия и заключать договоры с неопределенным кругом лиц законодательством не установлена.

В силу ч.1 ст.106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу, участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что согласно ст. 6 Закона о контрактной системе одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок является принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд. а также принцип эффективности осуществления закупки.

ФКУ "Специальный центр МЧС России" является казенным учреждением, финансовое обеспечение деятельности казенного учреждения осуществляется за счет средств соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации и на основании бюджетной сметы.

Основная деятельность ФКУ "Специальный центр МЧС России" связана с обеспечением безопасности Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, в части защиты информации ограниченного распространения в Министерстве и в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации в области информационной безопасности осуществляет лицензируемые виды деятельности по технической защите конфиденциальной информации для нужд Министерства Заказчик разместил извещение о проведении закупки на поставку аппаратуры специального назначения в комплекте. Перечень аппаратуры (оборудования) указанной в Техническом задании является специфической, высокотехнологичной продукцией, производство которого осуществляется под заказ, либо является единичной продукцией, и непосредственно участвует в обеспечении деятельности Заказчика.

Перед Заказчиком стоит задача по эффективной реализации осуществления закупки и недопущения несвоевременного освоения денежных обязательств на основании неисполнения поставщиком обязательств по контракту по причине отсутствия в свободной продаже высокотехнологичного оборудования или несвоевременной поставке оборудования.

Кроме того, представитель Заказчика отметил, что ввиду сложившейся экономической ситуации в стране п. 3.1. Технического задания обусловлены требования о дополнительном извещении по запросу заказчика, что в рамках данных поставок необходимое количество оборудования в указанные сроки и в указанном количестве будет поставлено. При этом такие требования предъявляются исключительно к поставщику оборудования, имеющему неисключительные права,в связи с чем какие-либо ограничения конкуренции отсутствуют.

Комиссия Управления отмечает, что описание объекта закупки является прерогативой заказчика, формулирующего те или иные требования в закупочной документации в зависимости от своих потребностей.

Так, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Кроме того, Комиссия Управления также отмечает, что предъявленные Заказчиком требования в равной степени распространялись на всех участников аукциона, ввиду чего любое лицо обладало возможностью принять участие в аукционе. Каких-либо доказательств невозможности совершения данных действий Заявителем не представлено, ввиду чего у Комиссии отсутствуют правовые основания считать Заказчика нарушившим требования Закона о контрактной системе.

При этом Закон о контрактной системе не обязывает Заказчика при формировании извещения об осуществлении закупки устанавливать такие условия определения поставщика, которые соответствовали бы всем существующим на рынке поставщикам (подрядчикам, исполнителям).

На основании имеющихся документов и сведений, а также с учетом пояснений Заказчика, Комиссия Управления приходит к выводу, что указанный довод жалобы Заявителя не нашел своего подтверждения и является необоснованным.

2. Согласно доводам жалобы Заказчиком нарушены положения Закона о контрактной системе в части несоблюдения требований Постановления Правительства Российской Федерации N 1236 от 16.11.2015 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление N1236).

В обоснование своей позиции Заявитель указывает, что согласно условиям Технического задания (пп. 3 п. 5, пп. 3 п. 5.1. Технического задания), Поставщик, помимо прочего оборудования, обязан поставить Заказчику программно-аппаратный комплекс для проверки проводных линий и проведения исследований активными методами.

Программно-аппаратный комплекс представляет собой набор технических и программных средств, работающих совместно для выполнения одной или нескольких однородных задач.

Кроме того, как указано выше в п. 3.1. Технического задания указано о предъявляемых требованиях к поставщику оборудования, имеющему неисключительные права. Под неисключительными правами в деловом обороте понимаются права использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности, которыми согласно положениям ст. 1233, 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации могут наделять третьих лиц обладатели исключительного права на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности. Так как программы для ЭВМ являются результатами интеллектуальной деятельности, это дополнительно указывает на то, что в рамках закупки Заказчик планирует приобретать прав на использование программ для ЭВМ, присутствующих в составе поставляемого оборудования (устанавливаемых на него).

Согласно п.15 ч.1 ст.42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.14 Закона о контрактной системе В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются "запрет" на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и "ограничения" допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение "страны происхождения" указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

П.1 постановления N1236 утверждены Правила формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также Порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

П.2 постановления N1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Согласно п.2(1) постановления N1236 для целей применения пункта 2 постановления N1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Комиссией Управления установлено, что согласно извещению о проведении электронного аукциона от 28.06.2022 N0373100087722000007 Заказчиком использован код ОКПД2 26.51.45.119 "Приборы электроизмерительные регистрирующие прочие". При этом запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, предусмотренный положениями постановления N1236, не установлен.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что в составе Технического задания не установлены требования к поставке (оказанию услуг) по передаче неисключительных (пользовательских) лицензионных прав на программное обеспечение.

В комплект поставки по перечню оборудования установленного в Техническом задании входит только поставка самого оборудования и эксплуатационно-техническая документация.

Более того, согласно сведениям, указанным на сайте производителя в комплектации отсутствует какое-либо программное обеспечение. Все поставляемое оборудование относиться к измерительному оборудованию (средства измерения различных сигналов, частот и пр.).

На основании вышеизложенного у Заказчика отсутствовали основания для установления положений Постановления N1236.

В силу ч.4 ст.106 Закона о контрактной системе обязанность доказывания нарушения Заказчиком своих прав и законных интересов лежит на подателе жалобы.

На заседании Комиссии Управления представителем Заявителя не представлено документов, подтверждающих обоснованность данного довода жалобы, а именно свидетельствующих о том, что в рамках обжалуемой закупки закупается, в том числе программное обеспечение, что однозначно указывало бы на обязательное установление положений постановления N1236, а также свидетельствующих о нарушении Заказчиком норм Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, Комиссия Управления приходит к выводу о необоснованности довода жалобы.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь административным регламентом, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "НЦИ" на действия ФКУ "Специальный центр МЧС России" необоснованной.

2. Снять ограничения, наложенные на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) письмом Московского УФАС России от 08.07.2022
N НП/36005/22.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Председательствующий Е.А. Миронова

Члены Комиссии Н.С. Лушникова

Е.О. Сгибнев

Исп.Лушникова Н.С.

тел.8 (495)784-75-05