Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 6 июля 2022 г. N 089/06/33-555/2022

Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС России по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - Управление, Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:

руководителя Управления,

Членов Комиссии:

главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок и торгов Управления;

главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок и торгов Управления;

при участии в формате ВКС:

от Заказчика - представителя по доверенности;

рассмотрев жалобу ООО "АКВА-ПЛЮС" на действия Заказчика - МКУ "Дирекция муниципального заказа", при осуществлении закупки способом открытого конкурса в электронной форме на "Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Универсальный спортивный зал в мкр. 9 г. Ноябрьск, в том числе затраты на проектно-изыскательские работы"", начальная (максимальная) цена контракта - 865 001 706,00 рублей (извещение N 0190300003722000284), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в соответствии с Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Управление поступила жалоба Заявителя (вхд. N 4003 от 30.06.2022) на действия Заказчика.

Заявитель считает, что положения конкурсной документации противоречат требованиям Закона о контрактной системе.

В соответствии с извещением, документацией об Конкурсе:

1) извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) на Официальном сайте;

2) дата и время окончания срока подачи заявок - 30.06.2022 09:00;

3) дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - 05.07.2022;

Жалоба подана в соответствии с Законом о контрактной системе, с соблюдением требований, предусмотренных статьей 105 Закона о контрактной системе.

Из жалобы Заявителя следует, что:

1. Заказчиком установлены противоречивые требования.

2. Объединение заказчиком в один предмет закупки строительных работ и поставки товаров неправомерно.

3. Заказчик неправомерно установил ответственность подрядчика перед третьими лицами, они не являются "сторонами" контракта.

В результате рассмотрения жалобы, представленных материалов и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

1. Частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе установлено, что для оценки заявок участников закупки заказчик использует следующие критерии:

1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи.

Согласно части 9 статьи 32 Закона о контрактной системе не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящей статьей критериев или их величин значимости, установленных частью 6 настоящей статьи и в соответствии с частью 8 настоящей статьи. В случае невыполнения заказчиком требования настоящей части определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть признано недействительным по иску участника или участников закупки.

В соответствии с указанной нормой Закона о контрактной системе принято Постановление Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г. N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2604).

Согласно пункту 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее, в том числе, критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать электронные документы, в том числе порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно подпункту "в" пункта 24 Постановления N 2604 для оценки заявок по критерию оценки "квалификация участников закупки" могут применяться, если иное не предусмотрено настоящим Положением, один или несколько показателей оценки в том числе такой показатель как наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта.

В соответствии с пунктом 25 Постановления N 2604 для оценки заявок по показателям оценки, предусмотренным пунктом 24 Постановления N 2604, применяются детализирующие показатели.

Согласно Приложению N 3 к извещению о проведении открытого конкурса в электронной форме Заказчиком установлен "Порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе" который содержит критерии оценки заявок на участие в закупке:

1. Цена контракта - 60%;

2. Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации - 40%.

Согласно подпункту "а" пункту 28 Постановления N 2604 в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 настоящего Положения применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:

- общая цена исполненных участником закупки договоров;

- общее количество исполненных участником закупки договоров;

- наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров.

Согласно подпункту "в" пункта 28 Постановления N 2604 Порядком рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе:

- устанавливается предмет договора (договоров), оцениваемого по каждому детализирующему показателю, сопоставимый с предметом контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

- устанавливается перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта, в том числе исполненный договор (договоры), акт (акты) приемки поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг, составленные при исполнении такого договора (договоров);

- может быть установлено положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), при исполнении которого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае начисления неустоек).

В приложении N 4 к извещению об осуществлении закупки на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Универсальный спортивный зал в мкр. 9 г. Ноябрьск, в том числе затраты на проектно-изыскательские работы" (извещение N 0190300003722000284) Заказчик установил положение о применении критерия оценки, показателя оценки, детализирующего показатель оценки, а именно:

Наименование критерия оценки:

"Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации".

Наименование показателя оценки:

"Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта", а именно: наличие у участника закупки опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта.

Детализирующий показатель оценки:

"Общее количество исполненных участником закупки договоров".

Подтверждающие документы:

1. Исполненные контракты (договоры).

К оценке принимаются: исполненные участником закупки с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа) гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Федеральным законом, при исполнении которых поставщиком (подрядчиком, исполнителем) исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае начисления неустоек).

2. Копия акта (актов) приемки выполненных работ, составленные при исполнении данных договоров и подтверждающие цену выполненных работ. При этом, последний акт, составленный при исполнении договора, предусмотренного подпунктом 1 настоящего пункта, должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок;

3. Разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

К оценке принимаются вышеуказанные документы в случае их представления в заявке в полном объеме и со всеми приложениями (за исключением случая, если к ним не приложена проектная документация (если проектная документация является приложением к таким документам).

Такие документы направляются в форме электронных документов или в форме электронных образов бумажных документов.

Таким образом, установление Заказчиком требования о том, что к оценке будут приниматься исполненные контракты (договоры) соответствуют Постановлению N 2604 и не создают неравных условий для обеспечения добросовестной конкуренции между участниками.

Также на заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что при рассмотрении заявок участников принимаются к рассмотрению контракты, которые были расторгнуты по соглашению сторон, подтверждающие опыт участника, если контракт выполнен на сумму, которая требуется условиями закупки.

На основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу об отсутствии нарушении Заказчиком положений подпункта "в" пункта 28 Постановления N 2604, ч. 9 ст. 32 Закона о контрактной системе при установлении подобного порядка оценки заявок по показателю опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг связанного с предметом контракта.

Довод Заявителя не нашёл свое подтверждение и является необоснованным.

2. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе определено, что Заказчик должен использовать при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Согласно ч. 3 ст. 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

Таким образом, не допускается при формировании предмета закупки включать в предмет закупки товары (работы, услуги), функционально и технологически не связанные с товарами (работами, услугами), поставка (выполнение, оказание) которых, является предметом закупки.

В соответствии с п. 13 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под строительством понимается создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства)

Согласно ч. 2 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

На основании ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

В соответствии с извещением о проведении открытого конкурса объектом закупки является: "Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Универсальный спортивный зал в мкр. 9 г. Ноябрьск, в том числе затраты на проектно-изыскательские работы".

При этом в составе локального сметного расчета N 02-01-30, которая является неотъемлемой частью конкурсной документации, необходимо поставить следующее оборудование:

"Зеркало, Дозатор для жидкого мыла, Настенный диспенсер для одноразовых полотенец, Ведро-контейнер для мусора с педалью, 50л., Стол морозильный с нижним расположением агрегата: 2 распашных дверцы, объем 220 л, Стол производственный закрытый купе, двери распашные, Стол для кофе машин с бортом, Витрина кондитерская, Стол закрытый купе с полкой, высокий, Тумба с откидной и открывающейся дверцами, Стол обеденный 4-х местный для кафе, Стул для кафе, Установка туалетных полочек, Гарнитура туалетная, Полка на кронштейнах с креплением, Весы электронные, Микроволновая печь, Кофе машина двухпостовая, со свободной дозировкой пара и воды. Автомат, бойлер кофе машины - 10л, оснащен термостатом и системой автоматического пополнения воды, Машина для размола кофе, Автоматическая кофемолка и.т.д."

Согласно позиции ФАС России, выраженной, в частности в письме Минпросвещения России от 10.04.2019 N АН-439/09, ФАС России от 09.04.2019 N МЕ/28771/19, не допускается при формировании предмета закупки включать в предмет закупки товары (работы, услуги), функционально и технологически не связанные с товарами (работами, услугами), поставка (выполнение, оказание) которых является предметом закупки.

При этом для поставки оборудования в целях объекта закупки Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Универсальный спортивный зал в мкр. 9 г. Ноябрьск, в том числе затраты на проектно-изыскательские работы" не требуется специальной правоспособности, в то время как для выполнения капитального строительства у Подрядчика должна быть действующая выписка реестра членов СРО в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации.

В свою очередь, при осуществлении закупок строительных работ заказчик вправе предусмотреть в извещении о проведении закупки необходимость поставки и монтажа оборудования, исключительно неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования следует рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

С учетом вышеизложенного, по мнению Минпросвещения России и ФАС России, принимая во внимание требования Закона о ФКС выполнение работ по строительству и оснащение оборудованием осуществляются на разных рынках, каждый из которых имеет свой круг хозяйствующих субъектов, в связи с чем данные закупки необходимо осуществлять различными процедурами.

Таким образом, указанные в конкурсной документации на капитальное строительство и поставляемые товары не связаны технологически и функционально, поскольку поставка таких товаров как Кофе машина двухпостовая, со свободной дозировкой пара и воды. Автомат, бойлер кофе машины - 10л, оснащен термостатом и системой автоматического пополнения воды, Машина для размола кофе, Автоматическая кофемолка и др. должна осуществляться в качестве следующего этапа за строительством объекта, а не как часть самого этапа строительства.

Также на заседании Комиссии представитель Заказчика с данным доводом Заявителя согласился и просил выдать предписание в части внесения изменений в локальный сметный расчет (смета) N 02-01-30 изм. 7.

На основании вышеизложенного, действия Заказчика нарушают п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе и содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение, которого предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод Заявителя является обоснованным.

3. Пунктом 9.9 проекта контракта, который является приложением к извещению N 0190300003722000284, предусмотрено, что Подрядчик несет административную, материальную и иную ответственность перед Заказчиком, а также третьими лицами за допущенные по его вине нарушения земельного, лесного законодательства, за несоблюдение действующих правил и норм по охране труда при производстве работ, технике безопасности, пожарной безопасности, а также законодательства по охране окружающей среды.

Также пунктами 9.10 и 9.11 проекта контракта предусмотрено:

- п. 9.10. Заказчик, возместив вред, причиненный Подрядчиком, имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен законом;

- п. 9.11. В процессе исполнения обязательств в рамках настоящего муниципального контракта Подрядчик несет ответственность за вред причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица. При причинении действиями Подрядчика вреда имуществу гражданина, а также вреда имуществу юридического лица, Подрядчик обязуется возместить вред потерпевшему лицу в полном объеме, либо по возможности и по согласию потерпевшего лица произвести ремонтно-восстановительные работы, в противном случае Заказчик оставляет за собой право по обращению потерпевших лиц удержать стоимость ремонта поврежденного имущества из денежных средств, причитающихся Подрядчику за выполнение работ, обусловленных настоящим контрактом.

В соответствии со ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

На основании вышеизложенного, установление в проекте контракта ответственности Подрядчика перед третьими лицами не противоречит нормам действующего законодательства.

Согласно Протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 05.07.2022 NИЭОК1 допущено 3 заявки, что говорит об отсутствии факта ограничения Заказчиком конкуренции по данной закупке.

Согласно ч. 1 ст. 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Заявителем не представлено документальных подтверждений обоснованности доводов поданной жалобы.

Также Комиссией принято во внимание, что Заявитель на рассмотрение жалобы представителя не направил, доказательств нарушения его прав и законных интересов не представил, следовательно, довод Заявителя не нашел свое подтверждение и является необоснованным.

На основании вышеизложенного Комиссия пришла к выводу о том, что в действиях Заказчика имеются нарушения требований Закона о контрактной системе. Соответственно имеются основания для выдачи предписания.

Руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, пунктом 3.30 Административного регламента, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "АКВА-ПЛЮС" на действия Заказчика - МКУ "Дирекция муниципального заказа", при осуществлении закупки способом открытого конкурса в электронной форме на "Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Универсальный спортивный зал в мкр. 9 г. Ноябрьск, в том числе затраты на проектно-изыскательские работы"", начальная (максимальная) цена контракта - 865 001 706,00 рублей (извещение N 0190300003722000284), частично обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику предписание об устранении допущенных нарушений.

4. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

5. Обязать Заказчика обеспечить уведомление должностного лица - ответственного за утверждение документации извещение N 0190300003722000284, о необходимости представить в срок до 14.09.2022 г. в адрес Ямало-Ненецкого УФАС России, следующие надлежащим образом заверенные копии документов:

- паспортные данные должностного лица (страницы с 2 по 6);

- информацию о фактическом месте проживании;

- адрес личной электронной почты (контактная информация);

- приказ о назначения на должность;

- должностную инструкцию;

- справку о доходах в форме 2-НДФЛ;

- объяснения должностного лица;

- заверенную копию титульного листа утвержденной документации об аукционе;

- иную информацию и документы, которые могут иметь значение для рассмотрения дела.

Составление протокола об административном правонарушении по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ по вышеуказанному факту в отношении должностного лица - назначается на 16.09.2022 в 15 час. 30 мин., по адресу: ЯНАО, г. Салехард, ул. Губкина, 13, каб. 23 (зал заседаний).

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В случае невозможности обеспечить явку на составление протокола об административном правонарушении должностным лицам необходимо уведомить об этом Ямало-Ненецкое УФАС России факс (34922) 3-47-08; e-mail: to89@fas.gov.ru

to89-gorozheev@fas.gov.ru).

Примечание: В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.