Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 19 августа 2022 г. N 012425/э

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Комиссия),

рассмотрев жалобу ООО "Ин-сервис" (далее - Заявитель) на действия ГКБУК "Пермский академический Театр-Театр" (далее - Заказчик), Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края (далее - Уполномоченный орган) при проведении электронного аукциона на оказание услуг по техническому обслуживанию оборудования, программного обеспечения системы управления комплекса нижней механики сцены и восстановлению деревянного настила планшета сцены ГКБУК "Пермский академический Театр-Театр" (изв.N 0156200009922000636),

УСТАНОВИЛА:

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках), нарушены действиями Заказчика, Уполномоченный орган.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч. 3 ст. 99 Закона о закупках, в соответствии "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, установлено следующее.

Согласно извещению N 0156200009922000636 Уполномоченным органом проводился электронный аукцион на оказание услуг по техническому обслуживанию оборудования, программного обеспечения системы управления комплекса нижней механики сцены и восстановлению деревянного настила планшета сцены ГКБУК "Пермский академический Театр-Театр".

В соответствии с извещением о проведении электронного аукциона:

1) извещение о проведении электронного аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 04.08.2022 г.

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион;

3) начальная максимальная цена контракта - 9 913 996,57 руб.;

4) дата окончания подачи заявок - 17.08.2022 г.

Заявитель полагает, что требование п.п. 4.4.8 проекта контракта, закрепляющее обязанность Исполнителя в течение 10-ти дней с момента заключения контракта подписать соглашение с производителем оборудования об информационном взаимодействии при выполнении Работ, указанных в п. 1.1 Контракта и(или) получить(иметь) сертификат официального представителя, нарушает положение Закона о закупках.

Заказчик, Уполномоченный орган с доводом жалобы не согласны. Пояснили, что данную обязанность Заказчик установил в связи с тем, что оборудование разработано и произведено специально для Заказчика и возможность оказывать услуги, обусловлена необходимостью работать с оборудованием. Если со стороны исполнителя не будет подписано соглашение с производителем оборудования об информационном взаимодействии при выполнении работ или получен сертификат официального представителя, то оказывать услуги будет невозможно, что может привести к невозможности исполнения контракта и полной утрате сценического оборудования.

Заказчик также пояснил, что незнание программного обеспечения, отсутствие представления о работе с ним и отсутствие возможности коммуницировать с производителем априори может стать причиной осуществления с оборудованием действий, которые могут привести к ненадлежащей работе соответствующего оборудования.

Согласно ч. 1. ст. 8 Закона о закупках контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона о закупках конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Закона о закупках, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со ст. 33 Закона о закупках.

В силу с п. 1, 2 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

2) использовать при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о закупках описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Из приведенных норм следует, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. При этом, потребность Заказчика является определяющим фактором при формировании объекта закупки.

Кроме того, при установлении требований к качественным, техническим и функциональным показателям Заказчик также руководствуется собственными потребностями и не обязан обосновывать установленные требования. При этом данные требования не должны приводить к ограничению количества участников закупки.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Комиссия, не оспаривая право Заказчика устанавливать показатели в соответствии со своими потребностями, отмечает, что параметры, установленные в документации о закупке, не должны приводить к ограничению количества участников закупки.

Аналогичная позиция содержится в п. 2 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г.).

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 42 Закона о закупках извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать, в том числе проект контракта.

Согласно подп. 2 п. 1 ст. 1280 ГК РФ Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения: изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным.

Согласно п. 87 Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" в отношении программ для ЭВМ и баз данных под переработкой произведения (модификацией) понимаются любые их изменения, за исключением адаптации (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, подпункт 1 пункта 1 статьи 1280 ГК РФ).

Обновление программного обеспечения в указанные положения закона не входит. Соответственно, Заказчик лишён права обновления без получения соответствующего разрешения правообладателя.

Согласно размещенному проекту Контракта:

1.1. Исполнитель обязуется оказать услуги по техническому обслуживанию оборудования, программного обеспечения системы управления комплекса нижней механики сцены и восстановлению деревянного настила планшета сцены ГКБУК "Пермский академический ТеатрТеатр" (далее - услуга), а Заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги на условиях, установленных настоящим Контрактом.

4.4. Исполнитель обязан:

4.4.8. В течение 10-ти дней с момента заключения контракта подписать соглашение с производителем оборудования об информационном взаимодействии при выполнении Работ, указанных в п. 1.1 Контракта и(или) получить(иметь) сертификат официального представителя.

Под оборудованием понимается оборудование установленное в ГКБУК "Пермский академический Театр-Театр":

- система управления механизацией сцены ТТS IntelliMech, Программное обеспечение сервера TTS IntelliMech-192 SoftWare relis3.1-eburg0 и пультов управления комплексом BlueDaemon,

- Программное обеспечение осевого контроллера DCS2.2s. (согласно Приложению N2 к Техническому заданию).

Под оборудованием понимается оборудование, установленное в ГКБУК "Пермский академический Театр-Театр" - система управления механизацией сцены TTS IntelliMech, Программное обеспечение сервера TTS IntelliMech-192 Software relis3.1-eburg0 и пультов управления комплексом BlueDaemon, Программное обеспечение осевого контроллера DCS2.2S.

Оборудование, обслуживание которого является предметом настоящего электронного аукциона, было закуплено Заказчику на основании Контракта N5/2018-СМР от 01.06.2018 г. (далее - Контракт). В соответствии с Контрактом Заказчику предоставлялось право использования оборудования и программного обеспечения, установленного на предоставленном оборудовании, являющемся в соответствии со ст. 1261 ГК РФ программой для ЭВМ.

Заказчик также пояснил, что обновление программного обеспечения оборудования при этом является для Заказчика существенным в связи с применением в деятельности Заказчика современных технологий, а также является важным для сохранения надлежащего технического состояния оборудования.

Таким образом, поскольку Заказчик лишён права самостоятельного обновления ПО оборудования, такую задачу он ставит перед Исполнителем, что закреплено в п. 11, п. 12 Технического задания.

Незаконное, то есть без разрешения правообладателя, обновление и использование программного обеспечения является нарушением положений ГК РФ и влечет согласно ст. 1301 ГК РФ компенсацию правообладателю в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб.

Согласно письму ООО "ТТС" (N 02п-19 от 14.05.2019 г.), представленного в материалы жалобы, оборудование нижней механики, включая интегральный программно-аппаратный комплекс системы управления, разработаны и произведены специально для Заказчика, и является уникальным и особо сложным техническим комплексом с точки зрения объединения множества механизмов и приборов.

Таким образом, требование п. 4.4.8 проекта Контракта объясняется потребностью Заказчика, которое основывается на том, что в случае отсутствия соглашения об информационном взаимодействии с производителем и (или) отсутствия сертификата официального представителя при оказании услуг и применении в компонентах системы конструктивных элементов, оборудования и программного обеспечения иных производителей, может привести к непоправимому ущербу и полному отказу/утрате установленного сценического оборудования. Заказчик устанавливает указанное требование, так как не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Кроме того, Комиссия отмечает, что требование п.4.4.8 проекта Контракта предъявляется к Исполнителю на этапе заключения контракта, в составе заявке дополнительных соглашений представлять не требуется, соответственно, указанное требование не является препятствием для подачи заявки на участие в электронном аукционе. Доказательств иного в материалы жалобы не представлено.

Следовательно, данный довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

На основании статей 99, 106 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия,

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "Ин-сервис" на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении электронного аукциона на оказание услуг по техническому обслуживанию оборудования, программного обеспечения системы управления комплекса нижней механики сцены и восстановлению деревянного настила планшета сцены ГКБУК "Пермский академический Театр-Театр" (изв.N 0156200009922000636) необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.