Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 17 августа 2022 г. N 077/10/104-12387/2022

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Председательствующего - главного государственного инспектора отдела проверок государственных закупок Д.А Аносова,

Членов Комиссии:

Е.Ю. Давыденко - специалиста первого разряда отдела проверок государственных закупок,

А.С. Алексеевой - специалиста-эксперта отдела проверок государственных закупок,

в присутствии представителей ФГБОУ ВО "МГУ имени М.В. Ломоносова": Новожилова О.П. (доверенность от 23.03.2022 N65-22/010-50), ООО "НКЦ "ЛАБТЕСТ": Турбенева Д.С. (доверенность от 04.08.2022 Nб/н),

рассмотрев обращение ФГБОУ ВО "МГУ имени М.В. Ломоносова" о включении сведений в отношении ООО "НКЦ "ЛАБТЕСТ" в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - ФГБОУ ВО "МГУ имени М.В. Ломоносова" (далее - Заказчик) о включении сведений в отношении ООО "НКЦ "ЛАБТЕСТ" (далее - Исполнитель) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на поставку оборудования (Масс-спектрометр с индуктивно-связанной плазмой, адаптированный для работы с системой лазерного пробоотбора) для МГУ имени М.В. Ломоносова (1 шт.) (ID.44642) (реестровый N0373100040121000395).

18.10.2021 между Заказчиком и ООО "НКЦ "ЛАБТЕСТ" заключен государственный контракт N 0373100040121000395 на поставку оборудования (Масс-спектрометр с индуктивно-связанной плазмой, адаптированный для работы с системой лазерного пробоотбора) для МГУ имени М.В. Ломоносова (1 шт.) (ID.44642) (далее - Контракт).

В ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

На основании ч. 9 ст.95 Закона о контрактной системе 28.07.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением ООО "НКЦ "ЛАБТЕСТ" существенных условий Контракта (далее - Решение).

Ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ч.12.2 ст. 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, при осуществлении закупок, предусмотренных статьей 93 (за исключением закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона), статьей 111 (в случае определения в соответствии с частью 1 статьи 111 настоящего Федерального закона особенностей, предусматривающих неразмещение информации и документов в единой информационной системе, на официальном сайте при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и статьей 111.1 настоящего Федерального закона, такое решение передается лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку или направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте. Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления считается:

1) дата, указанная лицом, имеющим право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), в расписке о получении решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (в случае передачи такого решения лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку);

2) дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, предусмотренного настоящей частью, либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, информации о возврате такого письма по истечении срока хранения (в случае направления решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказным письмом).

Установлено, что 28.07.2022 Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено Заказчиком в Единой информационной системе.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу о надлежащем уведомлении Исполнителя о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

На основании части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Исходя из вышеизложенного, на момент проведения заседания Комиссии Управления Решение Заказчика вступило в законную силу и Контракт считается расторгнутым в соответствии с требованиями части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Согласно Контракту "Поставщик самостоятельно доставляет Товар Заказчику по адресу: РОССИЯ, Москва, 119234, Ленинские горы, д. 1, Геологический факультет (далее - место доставки), не позднее 10 декабря 2021 г.".

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что 24.11.2021 Заказчиком в адрес Поставщика направлено письмо (исх.N025-21/107-03) о предоставлении информации о соблюдении сроков поставки.

26.11.2021 Поставщик сообщил письмом (исх. НКЦ-211126-1) о невозможности поставки оборудования в срок в связи с неполучением экспортной лицензии с приложением письма от фирмы производителя.

10.12.2021 истек срок поставки товара, предусмотренный Контрактом.

23.12.2021 Поставщик сообщил письмом (исх. N НКЦ-211223-2) о задержке получения экспортной лицензии до января 2022 года и об ориентировочных сроках поставки в конце января - начале февраля 2022 года.

16.03.2022 Поставщик сообщил письмом (исх. N НКЦ-220316/1) о невозможности поставки товара в связи со сложившейся экономической ситуацией и просьбой расторгнуть Контракт по соглашению сторон в связи с возникновением обстоятельств непреодолимой силы.

17.03.2022 Заказчиком в адрес Поставщика направлен ответ (исх.559-22/016-03) о невозможности расторжения Контракта по соглашению Сторон до предоставления Поставщиком заключения торгово-промышленной палаты о возникновении обстоятельств непреодолимой силы, повлекших невозможность исполнения Контракта.

24.03.2022 Поставщик предложил заключить дополнительное соглашение о поставке оборудования с улучшенными характеристиками (исх. NНКЦ-220324).

При анализе технических характеристик предлагаемого к замене оборудования обнаружились несоответствия Техническому заданию Контракта.

06.04.2022 Заказчиком в адрес Поставщика направлено письмо (исх.N667-22/016-03) о необходимости исполнения обязательств по Контракту в соответствии с его условиями, так как Контракт заключен в рамках соответствующей государственной программы, в связи с чем изменение наименования поставляемого товара требует дополнительного согласования при наличии документальных подтверждений невозможности исполнения Контракта на условиях его заключения.

28.04.2022 в Управление мониторинга поступило письмо представителя Заказчика - геологического факультета МГУ (вх. N211-22/016-03 от 28.04.2022) о неисполнении обязательств по Контракту и непредоставлении документальных подтверждений невозможности исполнения Контракта на условиях его заключения.

28.07.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

На заседании Комиссии Управления представитель Исполнителя пояснил, что 27 октября 2021 года Поставщиком был заключен Договор купли-продажи N 271021-МГУ-СМВ с Акционерным обществом "Термо Фишер Сайентифик".

Согласно условиям заключенного Договора, АО "Термо Фишер Сайентифик" обязалось поставить в адрес ООО "НКЦ "ЛАБТЕСТ" следующий товар: Масс-спектрометр с индуктивно связанной плазмой Thermo Scientific iCAP RQ (Cl) with iMR.

Все технические характеристики поставляемого товара отражены в Приложении N 1 к Договору N 271021-МГУ-СМП от "27" октября 2021 г. и полностью соответствуют требованиям к товару, установленным заключенным государственным контрактом.

Срок поставки товара по Договору - не позднее 30 ноября 2021 года.

Платежным поручением N 266 от 12 ноября 2021 года ООО "НКЦ "ЛАБТЕСТ" перечислило на расчетный счет АО "Термо Фишер Сайентифик" предоплату в размере 5 387 691,57 рублей.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "НКЦ "ЛАБТЕСТ" добросовестно исполняло принятые на себя обязательства.

Однако 26 ноября 2021 года от АО "Термо Фишер Сайентифик" поступило письмо, в котором было сообщено о том, что товар с согласованные сроки поставлен быть не может ввиду задержки в получении экспортной лицензии на оборудование двойного назначения, которым является ИСП масс-спектрометр, в Федеральном министерстве цифровых технологий и экономики Австрийской Республики.

АО "Термо Фишер Сайентифик" также было сообщено, что сроки получения необходимой лицензии составляют несколько недель.

Об указанных обстоятельствах Поставщик незамедлительно уведомил Заказчика Письмом N НКЦ-211126-1 от 26.11.2021 года.

22 декабря 2022 года от АО "Термо Фишер Сайентифик" снова поступило письма, согласно которому получение экспортной лицензии на оборудование двойного назначения, которым является масс-спектрометр с индуктивно связанной плазмой Thermo Fisher Scientific iCAP RQ, в Федеральном министерстве цифровых технологий и экономики Австрийской республики задерживается до января 2022 года.

Об указанных обстоятельствах Поставщик также незамедлительно сообщил Заказчику Письмом N НКЦ-211223-2 от 23.12.2021 года.

18 февраля 2022 года от АО "Термо Фишер Сайентифик" на электронную почту ООО "НКЦ "ЛАБТЕСТ" поступила информация о том, что товар находится на таможне, в связи с чем необходима оплата второй части по Договору.

Платежным поручением N 39 от 22 февраля 2022 года на расчетный счет АО "Термо Фишер Сайентифик" был перечислен окончательный платеж по Договору в размере 5 387 691,57 рублей.

Вместе с тем, товар по Договору N 271021-МГУ-СМП от "27" октября 2021 г. не был поставлен ввиду изменившейся политической ситуации.

Так, 16 марта 2022 года от АО "Термо Фишер Сайентифик" на электронную почту ООО "НКЦ "ЛАБТЕСТ" поступило письмо, в котором было указано: "Учитывая текущую ситуацию относительно перебоев с поставками и в нашей деятельности, мы приостановили продажи и производственную деятельность в России и Белоруссии".

Поставщик незамедлительно уведомил о сложившихся обстоятельствах Заказчика Письмом N НКЦ-220316/1 от 16 марта 2022 года, в котором предложил Заказчику расторгнуть Контракт по соглашению сторон.

Таким образом, товар не был поставлен не по вине Поставщика.

В ответ на предложение Поставщика от Заказчика 17.03.2022 было направлено Письмо N 559-22/016-03 о невозможности расторжения Контракта по соглашению Сторон до предоставления Поставщиком заключения торгово-промышленной палаты о возникновении обстоятельств непреодолимой силы, повлекших невозможность исполнения Контракта.

24 марта 2022 года Поставщиком соответствующее заявление о свидетельствовании обстоятельств непреодолимой силы было направлено в Торгово-промышленную палату.

Однако в связи с рассмотрением Государственной Думой Российской Федерации в настоящее время изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, относящих последствия зарубежных санкций к форс-мажору, компетентное заключение ТПП не было выдано со ссылкой на приостановку выдачи таких заключений.

Согласно письму ТПП России от 07.04.2022 N ПР/0233 приостановлено рассмотрение торгово-промышленными палатами заявлений о выдаче заключений о свидетельствовании обстоятельств непреодолимой силы по договорам, заключенным в рамках внутрироссийской экономической деятельности, в связи с санкционными ограничениями в отношении поставок иностранных товаров.

Ввиду отказа Заказчика расторгнуть контракт по соглашению сторон, Поставщиком были предприняты новые попытки к исполнению заключенного государственного контракта.

24 марта 2022 года Письмом NНКЦ-220324 в адрес Заказчика было направлено предложение о заключении Дополнительного соглашения к Контракту о поставке оборудования с улучшенными характеристиками.

А именно, к поставке был предложен Товар SUPEC 7000 производства Focused Photonics inc., КНР с сохранением цены.

Относительно характеристик аналога в Письме было указано следующее: "Данный прибор обладает аналогичными с прибором iCAP R.Q аналитическими характеристиками, но при этом превосходит его по функционалу, а именно, по экономичности потребления аргона благодаря уникальной возможности снижения его расхода в промежутках между анализом каждой следующей пробы. Кроме этого, данный прибор имеет более совершенную геометрию S-образного дефлектора, с тройным поворотом ионного пучка в сочетании с шести стержневой реакционпо-столкповительной ячейкой для эффективного формирования однородного по энергиям сечения ионного пучка. Увеличенное количество стрежней в сочетании S-образной геометрией дефлектора приводит к улучшению характеристик - к снижению фонового сигнала без ухудшения разрешения и изотопной чувствительности".

В соответствии с ч. 1 ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых Стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения. Изменение обстоятельств является существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Согласно ч. 2 ст. 451 ГК РФ по основаниям, предусмотренным п. 4 настоящей статьи, договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

На дату направления предложения о заключении Дополнительного соглашения с целью урегулирования возникшей ситуации и поддержания поставщиков, не имеющих возможности исполнить обязательства, законодателем были приняты меры путем внесения изменений в 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 65.1 ст. 112, Закона о контрактной системе "По соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 1 января 2023 года, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения".

Таким образом, у сторон имелись законные основания для изменения условий заключенного Контракта.

06 апреля 2022 года Письмом N НКЦ-220406 Заказчику было повторно предложено согласовать изменения к государственному контракту.

Вместе с тем, Заказчиком в подписании Дополнительного соглашения было отказано.

06.04.2022 Заказчиком в адрес Поставщика направлено Письмо N 667-22/016-03 о необходимости исполнения обязательств по Контракту в соответствии с его условиями, так как Контракт заключен в рамках соответствующей государственной программы, в связи с чем изменение наименования поставляемого товара требует дополнительного согласования при наличии документальных подтверждений невозможности исполнения Контракта на условиях его заключения.

При этом Заказчиком не было указано, какие именно характеристики предложенного аналога не соответствуют Контракту, кроме измененного наименования.

17.05.2022 года Поставщик снова обратился к Заказчику Письмом N НКЦ-220517/1 с предложением рассмотрения вопроса о поставке в рамках заключенного Контракта аналога товара.

18 мая 2022 года от Заказчика поступил ответ N 101-22/107-03, согласно которому Прибор SUPEC 7000 производства Focused Photonics inc., КНР не может быть поставлен в качестве замены на прибор "с улучшенными характеристиками" в связи с тем, что, в соответствии с п. 2.1.36 ТЗ "Количество стержней в квадрупольной реакционно-столкновительной ячейке - не более 4", а в предлагаемом к замене приборе - 6 стержней. В связи с этим замена прибора не представляется возможным.

При этом принципиальная разница указанной единственной характеристики аналога товара обоснована не была.

23.06.2022 Письмом N НКЦ-220623 Поставщик подробно изложив все технические характеристики аналога Товара, а также Заказчику было предложено снизить стоимость Контракта на 10% от заключенной цены.

Заказчиком предложенные условия приняты не были.

При принятии решения о включении либо не включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником закупки тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Следует отметить, что при рассмотрении вопроса о наличии у Заказчика оснований для включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган обязан не только убедиться в наличии оснований для расторжения контракта и соблюдении порядка его расторжения заказчиком, но и установить недобросовестный характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя), что предполагает отсутствие у последнего реального намерения исполнить контракт надлежащим образом и в установленные сроки.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном ненадлежащем исполнении контракта.

Обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение ООО "НКЦ "ЛАБТЕСТ" условий Контракта, Комиссией Управления не установлены.

Учитывая изложенное, у Комиссии Управления отсутствуют основания для включения сведений в отношении ООО "НКЦ "ЛАБТЕСТ" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Руководствуясь ст. 104 Закона о контрактной системе, Комиссия Московского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Сведения в отношении ООО "НКЦ "ЛАБТЕСТ" в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

2. Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев с даты его принятия в порядке, установленном главой 24 АПК Российской Федерации.

Председательствующий:		Д.А. Аносов
Члены Комиссии:		Е.Ю. Давыденко
		К.Д. Киняшова

Исп. Аносов Д.А.