Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 12 сентября 2022 г. N 047/06/42-2671/2022

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

заседание проводилось посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков",

рассмотрев в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, п.п. 6.4-6.6. Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, жалобу Заявителя и в результате проведения в соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) внеплановой проверки

УСТАНОВИЛА:

В Ленинградское УФАС России поступила жалоба Заявителя (вх. N 1756-ИП/22 от 05.09.2022) на положения извещения при проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту пришкольного спортивного стадиона.

Извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме 03.08.2022 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС).

Начальная (максимальная) цена контракта - 12 222 247,19 рублей.

Рассмотрев представленные документы, Комиссия пришла к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Часть 1 статьи 8 Закона о контрактной системе гласит, Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом в соответствии с частью 2 указанной статьи Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентные способы могут быть открытыми и закрытыми. При открытом конкурентном способе информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. При закрытом конкурентном способе информация о закупке сообщается путем направления приглашений принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - приглашение) ограниченному кругу лиц, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектами закупок.

Конкурентными способами определения поставщиков являются, в том числе аукционы (открытый аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме (далее - закрытый электронный аукцион).

В соответствии с частью 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

Частью 2 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы:

1) описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона;

2) обоснование начальной (максимальной) цены контракта с указанием информации о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), порядка применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;

3) требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки;

4) порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом;

5) проект контракта;

6) перечень дополнительных требований к извещению об осуществлении закупки, участникам закупок, содержанию заявок на участие в закупках при осуществлении закупок:

а) на оказание услуг специализированного депозитария и доверительного управления средствами пенсионных накоплений, установленных в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 24 июля 2002 года N 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной пенсии в Российской Федерации";

б) на оказание услуг специализированного депозитария, оказываемых уполномоченному федеральному органу, и доверительного управления, установленных в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 20 августа 2004 года N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих";

в) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, установленных федеральным законом, регулирующим отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом.

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться, в том числе следующими правилами:

использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно первому доводу жалобы Заявителем оспариваются положения извещения об осуществлении закупки в части установления требований к компонентам поставляемого товара. По мнению Заявителя, Заказчиком ненадлежащим образом составлено описание объекта закупки, в нарушение Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе определено, что использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Комиссия установила, что в описании объекта закупки по товару "опорный столб" указано:

"Номер товара в таблице 3

Наименование показателя (характеристики) товара - Материал изготовления опорного столба:

Заказчиком установлено значение показателя, которое не может изменяться, и участник закупки в заявке обязан указать сведения, включая наименование показателя в неизменном виде, точно в соответствии с требованием Заказчика за исключением слов "должен", "должна", "должно", "должны".

Материал изготовления стакана

Заказчиком установлено значение показателя, которое не может изменяться, и участник закупки в заявке обязан указать сведения, включая наименование показателя в неизменном виде, точно в соответствии с требованием Заказчика за исключением слов "должен", "должна", "должно", "должны".

Требование к показателю (характеристике) товара Должна быть труба 1, Должна быть труба 2". Требование к показателю (характеристике) товара - Концы труб должны быть закрыты".

Установление обязанности участника закупки указывать в заявке показатели товара, относящиеся не к показателям самого товара, а к его составным частям, химическим показателям составных частей товара, к результатам испытаний товара и другим физико-химическим свойствам, которые не могут быть известны участнику закупки, ограничивает количество участников закупки, создает дополнительные барьеры для участия в закупке, а также влечет формальные отклонения заявок, поскольку участник закупки не обязан иметь в наличии товар, подлежащий описанию в соответствии с требованиями документации, а также являться производителем товара, чтобы обладать информацией о результатах испытаний товара и химических составляющих товара, которые используются при его изготовлении.

Указанная правовая позиция изложена в пункте 3 письма Федеральной антимонопольной службы от 01.07.2016 N ИА/44536/16 и поддержана Верховным Судом РФ в решении от 09.02.2017 по делу N АКПИ16-1287.

В данном решении Верховный Суд РФ, отказывая в признании недействующим пункта 3 письма Федеральной антимонопольной службы от 01.07.2016 N ИА/44536/16, указал, что Закон о контрактной системе не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства. Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к таком участию (часть 5 статьи 24, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 4 части 1 статьи 50, пункт 2 части 1 статьи 64, пункт 3 части 6 статьи 83 - в предыдущих редакциях). Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров, как правильно указано в письме Федеральной антимонопольной службы от 01.07.2016 N ИА/44536/16, имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

В связи с вышеуказанным, а также с учетом положений Закона о контрактной системе, в данном случае, участник закупки обязан указать в заявке сведения о показателях товаров, используемых им для выполнения требуемых работ. При этом заказчик вправе предъявлять требования исключительно к техническим характеристикам самого товара, а не к его составляющим, в рамках стандарта, регулирующего его качество.

Также согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 1 июля 2016 г. N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке" при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде: одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара и (или) показатели технологии производства, испытания товара и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что требования к компонентам (например, к показателям товара "труба" - Концы труб должны быть закрыты) являются ненадлежащими.

Согласно второму доводу жалобы Заявитель оспаривает положения инструкции. По мнению Заявителя, установленная Заказчиком инструкция по заполнению участниками заявки на участие в закупке составлена таким образом, что может ввести участников закупки в заблуждение и запутать их при заполнении заявки.

Комиссия обращает внимание на то, что Заявителем не представлено в материалы дела доказательств того, что установленная в составе извещения об осуществлении закупки инструкция по заполнению заявки может вести заблуждение потенциальных участников закупки при заполнении заявки на участие в данной закупке. Также Заявителем не представлено в качестве доказательств положений инструкций, которые не используются при заполнении заявки участниками.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что данный довод жалобы не находит своего подтверждения.

Согласно третьему доводу жалобы Заявитель оспаривает положения извещения об осуществлении закупки в части описания объекта закупки. По мнению Заявителя, Заказчиком ненадлежащим образом составлено описание объекта закупки, в нарушение Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе определено, что использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Комиссия установила, что в извещении об осуществлении закупки отсутствуют ГОСТы без указания годов начали их действия, соответственно, данный довод не находит своего подтверждения.

Согласно четвертому доводу Заявитель оспаривает положения инструкции по заполнению заявки на участие в закупке.

Комиссия установила, что инструкцией определено следующее:

"При установлении требований к характеристикам товаров, в форме числительных, Заказчик значения, указанные при помощи цифр дополнительно расшифровал с использованием слов, заключенных в круглые скобки, во избежание двоякого толкования данных требований. При установлении требований к числительным характеристикам в форме цифровых и словесных значений, участник закупки вправе указать значение такой характеристики в форме цифрового или словесного значения, или цифрового и словесного значения. В случае наличия любых противоречий в требованиях между словесными и числовыми значениями, словесные значения имеют приоритет".

Из указанного положения Инструкции следует, что в случае наличия любых противоречий в требованиях между словесными и числовыми значениями, словесные значения имеют приоритет. Соответственно, если Заказчик неверно указал цифры, но словами написал верно, то цифры могут оказаться ненужными.

Такое положение инструкции Комиссия считает ненадлежащим, поскольку не представляется возможным определить необходимость указания числа, что может ввести потенциальных участников закупки в заблуждение. Также установление требований к числительным характеристикам в форме цифровых и словесных значений увеличивает объем требований к характеристикам товаров, что также затрудняет заполнение заявки на участие в закупке.

В пятом доводе жалобы Заявитель оспаривает положения инструкции по заполнению заявки на участие в закупке.

"Наименование показателя (характеристики) товара - Цвет краски

Товар с конкретным значением показателя, для которого указаны варианты значений, которые не могут меняться, варианты значений разделены союзом "или". Участник закупки выбирает и указывает конкретное значение для показателя, не включая союз "или" и не изменяя выбранный им вариант значения. Участник должен указать наименование показателя в неизменном виде и один из вариантов, не включая союз "или" и не изменяя выбранный им вариант значения из представленных (указанных) Заказчиком.

Должен быть темно-зеленый или Должен быть зеленый

Ширина двери

Для данного показателя Заказчиком установлено требование к минимальному и к максимальному значению показателя.

В данном случае Участник в своей заявке представляет конкретное значение показателя, указывая: наименования показателя в неизменном виде, одно числовое значение, превышающее минимальное, установленное Заказчиком, значение и не превышающее максимальное, установленное Заказчиком, значение и соответствующую единицу измерения, в случае если для такого показателя Заказчиком в документации была установлена единица измерения".

Комиссия установила, что в требованиях к заявке, где также содержится инструкция в отношении показателей, устанавливает следующее положение: "При указании значений показателей, представляемых участником закупки, не допускается использование слов, не позволяющих однозначно определить конкретное значение таких показателей (а именно: "должен", "должна", "должно", "должны")".

Конструкция тип 3 не может по природе своей быть "темно-зеленой или зеленой", так как описание конкретной характеристики в формулировке "темно-зеленой или зеленой" повлекло бы нарушение следующего пункта инструкции: "конкретные показатели товаров, указанные в заявке, должны быть достоверными".

Также Комиссия установила, согласно инструкции, конструкцию "должно быть не менее 2050 мм" необходимо оставить в неизменном виде.

Требования к содержанию и составу заявки устанавливают следующее положение:

"При указании значений показателей, представляемых участником закупки, не допускается использование слов, не позволяющих однозначно определить конкретное значение таких показателей (а именно: "должен", "должна", "должно", "должны")".

В ходе рассмотрения жалобы представитель Заявителя пояснил, что в случае, если участник убирает слово "должно", то в конструкции осталось "быть не менее 2050 мм", что в свою очередь создает неоднозначность параметра в отношении конкретного показателя "Высота".

Таким образом, Комиссия приводит к выводу, что указанные противоречия могут вести участников закупки в заблуждение при заполнении заявки на участие в конкурсе.

На основании изложенного и, руководствуясь частью 8 статьи 106, пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО ТК "Топ Спорт" обоснованной в части;

2. Признать в действиях Заказчика нарушение пунктов 1,3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе;

3. Выдавать Заказчику предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены протоколов и внесением изменений в извещение об осуществлении закупки.

4. Передать уполномоченному должностному лицу Ленинградского УФАС России материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня принятия.