Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 14 сентября 2022 г. N 017/06/105-95/2022

Резолютивная часть решения объявлена 09.09.2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 14.09.2022 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России) по контролю в сфере закупок в составе:

Председатель Комиссии: "_" - руководитель Тывинского УФАС России,

члены Комиссии:

"_" - ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти,

"_" - специалист 1 разряда отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти,

при участии в рассмотрении жалобы путем использования видеоконференцсвязи "TrueConf":

от государственного заказчика - Министерства цифрового развития Республики Тыва:

- "_", действующий на основании доверенности от 28.06.2022 года б/н,

от уполномоченного органа - Министерства Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок:

- "_", действующая на основании доверенности от 11.01.2022 года N 8,

в отсутствии надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения жалобы представителя подателя жалобы - Общества с ограниченной ответственностью "Смарт консалтинг" (ходатайство (вх. 3515 от 07.09.2022 года) о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя),

08.09.2022 года в 16 часов 30 минут в рассмотрении жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Смарт консалтинг" был объявлен перерыв до 09.09.2022 года 11 часов 00 минут,

рассмотрев жалобу (вх. N 3488 от 05.09.2022 года) Общества с ограниченной ответственностью "Смарт консалтинг" (630007, г. Новосибирск, ул. Октябрьская магистраль, д. 4, офис 1006, ОГРН: 1175476003361, Дата присвоения ОГРН: 18.01.2017, ИНН: 5406628652, КПП: 540601001) на положения извещения о проведении электронного аукциона N 0112200000822003408 "Оказание услуг по развитию государственной информационной системы Республики Тыва "Цифровая платформа государственного управления Республики Тыва" в части расширения функциональных возможностей и формирование подсистемы "Региональный портал государственных услуг", начальная (максимальная) цена контракта: 3 000 000,00 рублей, и в результате осуществления внеплановой документарной проверки на основании статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 года N 727/14,

УСТАНОВИЛА:

Жалоба подготовлена в соответствии с требованиями и в сроки, установленные статьей 105 Закона о контрактной системе. В связи с чем, жалоба была принята Тывинским УФАС России к рассмотрению.

Тывинским УФАС России в адрес государственного заказчика, уполномоченного органа, оператора электронной торговой площадки и подателя жалобы были направлены уведомления о содержании жалобы, сообщение о месте и времени ее рассмотрения, а также указанные уведомления и ссылка на видеоконференцсвязь "TrueConf" с инструкцией по подключению размещены в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС), в разделе "Реестр жалоб" с реестровым номером 202200187300000452.

Согласно письменным доводам жалобы права и законные интересны ООО "Смарт консалтинг" нарушены действиями государственного заказчика по установлению в описании объекта закупки обязанности исполнителя по приобретению права на работу с программным обеспечением ИС.ПРОМЕТЕЙ, что влечет за собой ограничение числа участников закупки, и создаёт преимущество для правообладателя ИС.ПРОМЕТЕЙ. Кроме того, государственный заказчик, заключив договор на приобретение прав на использование ИС.ПРОМЕТЕЙ в июле 2022 года, то есть в период действия Приказа Минцифры России от 17.12.2020 N 715, должен обладать правами на внесение изменений ИС.ПРОМЕТЕЙ и предоставить все необходимые для исполнения государственного контракта права исполнителю, ставшему победителем по результатам проведения аукциона.

До рассмотрения жалобы в адрес Тывинского УФАС России поступили письменные возражения Министерства цифрового развития Республики Тыва (вх. N 3524 от 08.09.2022 года), в соответствии с которыми государственный заказчик с доводами жалобы не согласен, так как договор на оказание услуг по передаче неисключительных прав (лицензии) на программный комплекс цифровая платформа для моделирования бизнес-процессов и выполнение работ для обеспечения функционирования цифровой платформы для Министерства цифрового развития Республики Тыва от 30.06.2022 года N 03/22 с ООО "Информационные системы и сервисы" был заключен в рамках пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе на сумму 50 000, 00 рублей, в связи с чем, государственный заказчик вправе был не применять положения Приказа Минцифры N 715 от 17.12.2020 года. В свою очередь, описание объекта закупки выполнено с соблюдением условий пункта 4 Варианта 1 Приказа Минцифры N 715 от 17.12.2020 года, который не предполагает передачу государственным заказчиком прав исполнителю, так как согласно техническому заданию осуществляются работы по развитию государственной информационной системы.

На заседании Комиссии Тывинского УФАС России представитель государственного заказчика с доводами жалобы не согласился, поддержал письменные возражения, направленные ранее и пояснил, что для участия в закупке потенциальный участник может заключить лицензионный договор с правообладателем программного обеспечения ИС.ПРОМЕТЕЙ, так как государственная информационная система создана на базе программного обеспечения ИС.ПРОМЕТЕЙ.

Представитель уполномоченного органа поддержала пояснения представителя государственного заказчика.

Рассмотрев жалобу, а также выслушав пояснения лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, и проведя внеплановую документарную проверку электронного аукциона N 0112200000822003408 "Оказание услуг по развитию государственной информационной системы Республики Тыва "Цифровая платформа государственного управления Республики Тыва" в части расширения функциональных возможностей и формирование подсистемы "Региональный портал государственных услуг", Комиссия Тывинского УФАС России приходит к следующему.

31.08.2022 года уполномоченным органом - Министерством Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок в ЕИС размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0112200000822003408 "Оказание услуг по развитию государственной информационной системы Республики Тыва "Цифровая платформа государственного управления Республики Тыва" в части расширения функциональных возможностей и формирование подсистемы "Региональный портал государственных услуг", начальная (максимальная) цена контракта: 3 000 000,00 рублей.

Часть 1 статьи 8 Закона о контрактной системе, гласит что, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать электронные документы, в частности, описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами, в частности, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с извещением о проведении электронного аукциона N 0112200000822003408 объектом закупки является оказание услуг по развитию государственной информационной системы Республики Тыва "Цифровая платформа государственного управления Республики Тыва" в части расширения функциональных возможностей и формирование подсистемы "Региональный портал государственных услуг".

Функциональные и техническое характеристики к оказанию услуги, определены в техническом задании, являющегося приложением к извещению о проведении электронного аукциона N 0112200000822003408 (далее техническое задание).

Пунктом 1.4.1 раздела 1 технического задания установлено, что: "Под модернизацией подразумевается Оказание услуг по развитию функциональных возможностей государственной информационной системы Республики Тыва "Цифровая платформа государственного управления Республики Тыва" (в соответствии с требованиями настоящего Технического задания, указанных в разделе 4.2)".

При этом, в соответствии с пунктом 3.1 раздела 3 технического задания определено: "Система создана в рамках Приказа Министерства цифрового развития Республики Тыва N 109-од от 26.07.2022 года "О государственной информационной системе Республики Тыва "Цифровая платформа государственного управления Республики Тыва".

Система создана на базе ИС.ПРОМЕТЕЙ (N 13071 в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных). Заказчику принадлежат следующие неисключительные права на ИС Прометей: запуск исполняемых модулей ПО; работа с ПО согласно документации пользователя; установка, настройка и адаптация полученного ПО; копирование ПО в целях создания резервных копий и архивирования, при условии, что все заголовки, торговые марки, знаки авторского права, ссылки, а также любые другие отметки, указывающие на право собственности, будут при копировании воспроизведены.

Заказчик располагает правом на использование программного обеспечения в соответствии с Договором N 03/22 от 30.06.2022 года по лицензионному соглашению от 05.07.2022 года. Для проведения работа по модернизации, Исполнитель должен обладать необходимыми правами на ИС.ПРОМЕТЕЙ (N 13071 в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных), в том числе правом модернизации".

В соответствии с пунктом 4.1.7 раздела 4 технического задания установлено: "При выполнении Работ по настоящему Техническому заданию не допускается замена Программного обеспечения, указанного в разделе 3.

Подрядчик должен обладать всеми необходимыми правами для оказания услуг по настоящему Техническому заданию, в том числе на модернизацию Программного обеспечения, указанного в разделе 3 настоящего Технического задания.

При оказании услуг Подрядчик должен использовать только объекты интеллектуальной собственности, права на которые приобретены (получены) и используются без нарушений прав на интеллектуальную собственность третьих лиц или предоставлены Заказчиком. Это требование обеспечивает соблюдение авторских, смежных, патентных и иных прав разработчиков используемых сторонних компонент".

Согласно пункту 4.2 раздела 4 технического задания определено, что: "Выполняемые работы должны привести к расширению (модернизации) функциональных возможностей Системы в рамках создания подсистемы "Региональный портал государственных услуг". В рамках услуг по развитию (модернизации) не допускается замена Системы в целом, а также любых ее модулей (блоков). Изменения системы не должны приводить к перерывам в работе Системы и не должны требовать переобучения персонала. Также должны быть сохранены все данные, введенные в Систему, в том числе: справочная информация. Функциональность подсистемы РПГУ должна быть взаимосвязанной с Системой и структурирована на следующие модули:

- Модуль "Платформа";

- Модуль "Публичный портал".

Изучив положения технического задания, а также выслушав пояснения государственного заказчика, Комиссия Тывинского УФАС России установила, что описание объекта закупки содержит требование о необходимости приобретения прав на конкретное программное обеспечение ИС.ПРОМЕТЕЙ (N 13071 в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных), в том числе с правом на модернизацию, в виду создания государственной информационной системы на базе ИС.ПРОМЕТЕЙ, при этом, возможность использования исполнителем своего программного обеспечения для выполнения работ по государственному контракту, государственном заказчиком в описании объекта закупки не предусмотрена.

Согласно части 11 статьи 34 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе установить типовые условия контрактов, подлежащие применению заказчиками при осуществлении закупок.

В соответствии с частью 15 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта в случаях, предусмотренных пунктом 1, пунктами 4 и 5 (за исключением контрактов, заключенных в соответствии с частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона), пунктами 8, 15, 20, 21, 23, 26, 28, 29, 40, 41, 44, 45, 46, 51 - 53 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, требования частей 4 - 9, 11 - 13 настоящей статьи заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации для совершения сделок.

Приказом Минцифры России от 17.12.2020 N 715 утверждены типовые условия контрактов на выполнение работ по созданию и (или) развитию (модернизации) государственных (муниципальных) и (или) иных информационных систем (далее типовые условии контракта) обязательные к применению с 24.04.2021 года.

Пунктом 2 типовых условий контракта предусмотрена обязанность исполнителя по передачи заказчику исходных кодов, разработанных в ходе выполнения работ программ для электронных вычислительных машин (далее - программа для ЭВМ) и дистрибутивов сопровождающееся передачей всех необходимых для сборки и запуска программы для ЭВМ библиотек зависимостей, инструкций и программных сценариев (скриптов) для проведения компиляции, создания дистрибутива и установки (развертывания) программы для ЭВМ и тд. Техническая и рабочая документация подлежащая обязательной передачи заказчику должна содержать описание разработанных результатов работ, в том числе программ для ЭВМ, прикладных программных интерфейсов, алгоритмов и протоколов информационного взаимодействия, технических требований, спецификаций и форматов обмена данными для взаимодействия с другими информационными системами, в объеме, достаточном для их установки, настройки, эксплуатации и развития в дальнейшем без привлечения подрядчика (исполнителя).

Как было указано выше, техническим заданием, являющимся приложением к извещению о проведении электронного аукциона N 0112200000822003408 предусмотрено требование о необходимости приобретения прав на конкретное программное обеспечение ИС.ПРОМЕТЕЙ (N 13071 в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных), что свидетельствует об отсутствии возможности заказчика предать исполнителю все исходные данные и права, предусмотренные пунктом 2 типовых условий контракта и не соответствует типовым условиям контракта.

Положениями пункта 3 типовых условий контракта предусмотрено, что развитие (модернизация) государственных информационных систем может проводиться как путем разработки программного обеспечения в ходе выполнения работ, так и путем использования результатов интеллектуальной деятельности ранее созданных подрядчиком (исполнителем), а именно:

- Без увеличения цены Контракта передать Заказчику исключительное право на разработанные в ходе выполнения работ по Контракту результаты в полном объеме, включая исходные коды программ для ЭВМ, библиотеки зависимостей, базы данных, а также проектную, техническую, рабочую, сопроводительную и методическую документацию к Системе или ее частям (пункт 3.1 типовых условий контракта);

- Без увеличения цены Контракта передать заказчику права на использование охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат подрядчику (исполнителю) и которые использовались при выполнении работ по Контракту, в объеме, необходимом для использования заказчиком результатов работ по Контракту по их целевому назначению и в соответствии с условиями настоящего Контракта на весь срок действия использованных исключительных прав или на иной срок, установленный заказчиком. Подрядчик (исполнитель) передает заказчику указанные права посредством заключения лицензионного договора <1> (пункт 3.2 типовых условий контракта).

--------------------------------

<1> Включается в условия Контракта при использовании в ходе исполнения Контракта ранее созданных подрядчиком (исполнителем) результатов интеллектуальной деятельности.

Аналогичные условия положения пункта 3 типовых условий контракта применены в пунктах 2.4.10 и 2.4.11 проекта государственного контракта извещения о проведении электронного аукциона N 0112200000822003408.

Учитывая изложенное, положения проекта государственного контракта извещения о проведении электронного аукциона N 0112200000822003408 позволяют Комиссии Тывинского УФАС России сделать вывод о возможности развития (модернизация) государственной информационной системы Республики Тыва "Цифровая платформа государственного управления Республики Тыва" в части расширения функциональных возможностей и формирование подсистемы "Региональный портал государственных услуг" как путем разработки программного обеспечения в ходе выполнения работ, так и путем использования результатов интеллектуальной деятельности ранее созданных исполнителем, что так же подтверждается отсутствием в извещении электронного аукциона N 0112200000822003408 требования к участникам закупки установленного пунктом 8 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Пункты 4.1 и 4.2 типовых условий контракта, предусматривают обязательный переход исключительных права на результаты интеллектуальной деятельности, право собственности на результаты работ органам государственной власти и местного самоуправления.

Аналогичные условия положения пунктов 4.1 и 4.2 типовых условий контракта, применены в пунктах 1.4. и 1.5 проекта государственного контракта извещения о проведении электронного аукциона N 0112200000822003408.

При этом, как было указано выше, исходя из содержания пунктов 3.1 раздела 3 и пунктов 4.1.7 раздела 4 технического задания (указанные пункты являются примерами и не являются исчерпывающими) заказчиком фактически исключается переход исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, прав собственности на результаты работ, а также исходных данных предусмотренных пунктом 2 типовых условий контракта от исполнителя к государственному заказчику.

Следовательно, положения проекта государственного контракта извещения о проведении электронного аукциона N 0112200000822003408, включающие требования пунктов 3, 4.1, 4.2 типовых условий контракта, противоречат условиям описания объекта закупки, в части возможности развития (модернизации) государственной информационной системы путем использования исполнителем своего программного обеспечения, что может иметь своим результатом ограничение количества участников закупки.

Таким образом, в действиях государственного заказчика - Министерства цифрового развития Республики Тыва установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, в части установления в описании объекта закупки извещения о проведении электронного аукциона N 0112200000822003408 требования к описанию объекта закупки, ограничивающего количество участников закупки.

Указанное нарушение содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, доводы Общества с ограниченной ответственностью "Смарт консалтинг" относительно того, что установление в описании объекта закупки обязанности поставщика по приобретению права на работу с программным обеспечением ИС.ПРОМЕТЕЙ влечет за собой ограничение числа участников закупки, и создаёт преимущество для правообладателя ИС.ПРОМЕТЕЙ является обоснованным.

При этом, довод подателя жалобы о том, что договор на оказание услуг по передаче неисключительных прав (лицензии) на программный комплекс цифровая платформа для моделирования бизнес-процессов и выполнение работ для обеспечения функционирования цифровой платформы для Министерства цифрового развития Республики Тыва от 30.06.2022 года N 03/22 заключен в нарушение приказа Минцифры России от 17.12.2020 года N 715 является необоснованным, так как, указанный договор был заключен в рамках пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Кроме того, необходимо отметить, что договор на оказание услуг по передаче неисключительных прав (лицензии) на программный комплекс цифровая платформа для моделирования бизнес-процессов и выполнение работ для обеспечения функционирования цифровой платформы для Министерства цифрового развития Республики Тыва от 30.06.2022 года N 03/22 с ООО "Информационные системы и сервисы" заключен на общую сумму 50 000, 00 рублей, согласно спецификации услуга по передаче неисключительных прав (лицензии) на программный комплекс ИС.ПРОМЕТЕЙ составила 40 000, 00 рублей, работа для обеспечения функционирования цифровой платформы составила 10 000, 00 рублей, при этом, развитие (модернизация) Государственной информационной системы, созданной на базе программного обеспечения ИС.ПРОМЕТЕЙ, с учетом рассматриваемого электронного аукциона N 0112200000822003408, а также электронного аукциона N 0112200000822003406, составляет 5 300 000, 00 рублей, что свидетельствует о возможном отсутствии работоспособной и функционирующей Государственной информационной системы, удовлетворяющей потребностям государственного заказчика, до проведения указанных закупок и фактически, исключает возможность государственного заказчика после заключения указанного выше договора и лицензионного соглашения использовать все типовые условия контракта, утвержденные приказом Минцифры России от 17.12.2020 года N 715.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 года N 727/14, Комиссия Тывинского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Смарт консалтинг" обоснованной.

2. Установить в действиях государственного заказчика - Министерства цифрового развития Республики Тыва нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в части установления в описании объекта закупки извещения о проведении электронного аукциона N 0112200000822003408 требования к описанию объекта закупки, ограничивающего количество участников закупки.

3. Выдать уполномоченному органу - Министерству Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок и аукционной комиссии уполномоченного органа, оператору электронной торговой площадки - ООО "РТС-тендер" предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностном лицу Тывинского УФАС России для принятия решения о возбуждения дела об административном правонарушении в отношении винновых должностных лиц.

Председатель Комиссии	"_"
Члены Комиссии	"_" "_"

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.