Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 26 сентября 2022 г. N РНП-63-373

Резолютивная часть оглашена

21.09.2022 г. г.о. Самара

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Комиссия Самарского УФАС России) в составе:

рассмотрев в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 г. N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" обращение Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Самарский государственный медицинский университет" Министерства здравоохранения Российской Федерации о включении сведений об ИП Кущевском Константине Алексеевиче в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта по объекту закупки: Поставка реагентов для тромбоэластометра Rotem Delta для отделения ОРиИТ Клиник СамГМУ, N1 (ИКЗ 211631700285863170100100065660000000, извещение N 0342100011821000650, начальная (максимальная) цена контракта - 4 178 762 руб.),

УСТАНОВИЛА:

В Самарское УФАС России поступило обращение Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Самарский государственный медицинский университет" Министерства здравоохранения Российской Федерации о включении сведений об ИП Кущевском К.А. в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Согласно обращению Заказчика, Поставщик не исполнил обязательства, предусмотренные контрактом, в связи с чем Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и направлении сведений об Обществе в Самарское УФАС России для включения информации в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе.

Комиссия Самарского УФАС России, исследовав материалы, представленные для рассмотрения указанного обращения и проведя проверку, установила следующее.

30.11.2021 г. между Федеральным государственным бюджетным учреждением высшего образования "Самарский государственный медицинский университет" Министерства здравоохранения Российской Федерации и ИП Кущевским К.А. заключен контракт NГК 1251кл на поставку медицинских изделий.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта Поставщик обязуется осуществить поставку реагентов для тромбоэластометра Rotem Delta для отделения ОРиИТ Клиник СамГМУ, N1 (далее Товар), по номенклатуре, количеству и цене в соответствии с Приложением N1 (Техническая часть) и Приложением N2 (Спецификация), являющимися неотъемлемой частью настоящего Контракта, а Заказчик обязуется оплатить поставленный Товар, согласно условиям настоящего Контракта.

Согласно пункту 8.1. Контракта поставка Товара по настоящему Контракту осуществляется по заявкам Заказчика (срок исполнения заявки 15 (пятнадцать) календарных дней с момента получения заявки).

ФГБОУ ВО СамГМУ Минздрава России 06 мая 2022 года на электронный адрес ИП Кущевский К.А. направило заявку на поставку товара, крайний срок поставки 23 мая 2022 года.

27.05.2022 ИП Кущевским К.А. поставлен следующий Товар:

- Реагент для исследования активации по внешнему пути r ех-ТЕМ (r ех-ТЕМ) 10х10 тестов, Тем Инновейшнс ГмбХ, Германия, Испания - 4 набора;

- Реагент для исследования активации по внутреннему пути in-TEM (in-TEM) 10х10 тестов, Тем Инновейшнс ГмбХ, Германия, Испания - 4 набора;

- Реагент для исследования образцов, содержащих гепарин hep-TEM фер-ТЕМ) 10х7 тестов, Тем Инновейшнс ГмбХ, Германия, Испания - 4 набора.

Указанный товар не был принят ФГБОУ ВО СамГМУ Минздрава по причине отсутствия на маркировке всех упаковок указания н номер серии, о чем был составлен Акт N 1 об установлении расхождения по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 27.05.2022. Указанный акт подписан представителем Поставщика.

31.05.2022 ИП Кущевский К.А. поставлен следующий Товар:

- Реагент для исследования активации по внешнему пути r ех-ТЕМ (r ех-ТЕМ) 1 Ох 10 тестов, Тем Инновейшнс ГмбХ, Германия, Испания - З набора;

- Реагент для исследования активации по внутреннему пути in-TEM (in-TEM) 10х10 тестов, Тем Инновейшнс ГмбХ, Германия, Испания 2 набора;

- Реагент для исследования образцов, содержащих гепарин hep-TEM фер-ТЕМ) 10х7 тестов, Тем Инновейшнс ГмбХ, Германия, Испания 2 набора.

Указанный товар не был принят ФГБОУ ВО СамГМУ Минздрава по причине отсутствия на маркировке всех упаковок указания на номер серии, о чем был составлен Акт N 2 об установлении расхождения по количеству и качеству товара при приемке товарно-материальных ценностей от 31.05.2022. Указанный акт подписан представителем Поставщика.

В связи с тем, что Поставщик не исполнил свои обязательства по заявке от 06.05.2022, Заказчиком была направлена повторная заявка 03.06.2022 года, крайний срок поставки 20 июня 2022 года.

08.07.2022 ФГБОУ ВО СамГМУ Минздрава направлена в адрес Поставщика претензия с требованием осуществить поставку в соответствии с ранее направленными заявками.

16.08.2022 ИП Кущевский К.А. поставлен Стартовый реагент star-TEM (star-TEM), Тем Инновейшнс ГмбХ, Германия, Испания - 1 набор N 20 тестов, не соответствующий Спецификации Контракта, о чем составлен Акт N3 об установлении расхождения по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 25.08.2022.

Таким образом, до настоящего времени Поставщиком не поставлен Товар по заявке Заказчика, соответствующий условиям Контракта.

ФГБОУ ВО СамГМУ Минздрава России направило в Представительство АО "Инструментэйшн Лаборатори", представляющее интересы "Тем Инновейшенс ГмбХ" (Германия), запрос о правильной маркировки упаковок товара.

Согласно полученному ответу, ИП Кушевский К.А. не приобретал расходные материалы, указанные в спецификации к Контракту, и не является официальным дистрибьютором производителя. АО "Инструментэйшн Лаборатори" не располагает сведениями о том, в каких условиях транспортировались и хранились расходные материалы, а также не может подтвердить качество и оригинальность товара.

Таким образом, товар, поставленный ИП Кушевским К.А. и непринятый Заказчиком, имеет признаки недоброкачественных медицинских изделий. Действия контрагента имеют признак не только недобросовестности, но и могли причинить вред здоровью и жизни пациентов.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 2 статьи 523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Согласно абз. 4 п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно части 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

01.09.2022 г. Заказчиком принято Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно п.2 ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

Поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (п.3 ч.12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе).

В соответствии с ч.13. ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Из части 9 статьи 104 Закона о контрактной системе следует, что информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе, Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Из пояснений ИП Кущевского К.А. следует, что по поступившим от Заказчика заявкам Поставщик поставлял товар, однако он не принимался Заказчиком, поскольку на упаковке не указан номер серии партии товара. В настоящее время заказчику поставлено, согласно товарной накладной, три наименования товара, к двум из которых претензий нет. Отказ Заказчика от приемки поставленного товара является незаконным, поскольку поставленные в адрес заказчика реагенты имеют необходимую маркировку, установленную ГОСТ. В соответствии с пунктом 6.2.3 Национального стандарта РФ ГОСТ Р 51088-2013 "Медицинские изделия для диагностики ин витро. Реагенты, наборы реагентов, тест-системы, контрольные материалы, питательные среды. Требования к изделиям и поддерживающей документации" (далее - ГОСТ Р 51088-2013), маркировка изделий должна содержать: наименование изготовителя или товарный знак изготовителя (если имеется или при необходимости), или логотип; адрес изготовителя; полное и сокращенное наименование изделия; состав изделия; номер серии (код партии); срок годности; условия хранения; при необходимости надписи: "Только для диагностики ин витро", "Для профессионального применения", "Для самотестирования"; номер технических условий (для российского изготовителя); номер регистрационного удостоверения; знак токсичности, агрессивности или другой опасности (при необходимости).

Согласно пункту 3.9 ГОСТ Р 51088-2013 код партии (серии), номер лота: Ясно различимый ряд цифр или букв, который специфически идентифицирует партию и позволяет проследить историю ее производства, упаковки, маркировки и распределения.

Согласно пункту 3.29 ГОСТ Р 51088-2013 этикетка: Печатная, рукописная или графическая информация, помещенная на медицинском изделии для диагностики ин витро и (или) на его упаковке.

Согласно пункту 6.2.2 ГОСТ Р 51088-2013 маркировка каждого компонента изделий или блока компонентов должна содержать, в том числе, номер серии (код партии);

Какие-либо требования о нанесении серии партии на упаковку ГОСТ Р 51088-2013 не содержит. Единственное исключение, пункт 6.2.4 ГОСТ Р 51088-2013, в котором указывается, что маркировка групповой упаковки (транспортной тары) должна содержать, в том числе, код серии (партии), после надписи "серия" ("партия") или заводской номер изделия. При этом согласно примечанию: Надписи на транспортной таре, содержащие данные о числе изделий, дате изготовления и сроке годности, номера серии допускается выполнять от руки или с помощью клише.

В адрес заказчика не поставлялась транспортная тара, в связи с чем пункт 6.2.4 не распространяется на поставленную продукцию.

Представителям заказчика неоднократно указывалось и разъяснялось, что этикетка изделия содержит всю необходимую информацию, в том числе номер партии (лота).

Качество поставленного товара также подтверждается предоставленными сопроводительными документами на товар, в том числе регистрационным удостоверением.

Более того, ранее заказчик принимал аналогичный товар без претензий к отсутствию номера серии партии на упаковке и до настоящего времени какие-либо претензии к качеству реагентов не направлялось.

Ссылка на мнение АО "Инструментэйшн Лаборатори" является не обоснованной и не подтверждает некачественность товара.

В претензиях заказчика не было приведено ни одной ссылки на лабораторные исследования товара, заключения независимых экспертов, не был получен ответ от производителя, подтверждающий факт несоответствия товара требованиям контракта, либо заключение иных компетентных государственных органов.

В нарушение требований Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

09.09.2022 в адрес заказчика направлена претензия на решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Однако претензия оставлена без рассмотрения. Как следует из изложенного со стороны поставщика были предприняты меры по исполнению обязательств по контракту: поставлен товар заказчику.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 9 статьи 104 Закона о контрактной системе информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем открытого конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке заказчика о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Указанный правовой подход неоднократно обозначался Верховным Судом Российской Федерации, в частности, по делам А33-6966/2017, А40-51204/2015 и др.

Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Из письма ООО "ЛАБВЕЙ", представленного Заказчиком с материалами дела следует, что для установления является ли данная продукция оригинальной или контрафактной, а также оценки влияния несогласованной с производителем модификации продукции на ее потребительские качества, настоятельно просили предоставить по одной упаковке каждого наименования продукции из данной партии для проведения экспертизы отделом контроля качества на заводе производителе.

У Комиссии Самарского УФАС России имеются неустранимые сомнения для построения вывода о ненадлежащем исполнении контракта Поставщиком с учетом отсутствия заключения экспертизы, которые толкуются в пользу участника закупки.

В рассматриваемом случае Комиссия Самарского УФАС России не имеет достаточных оснований для включения информации об ИП Кущевском К.А. в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, установлено, что в единой информационной системе в реестре контрактов содержатся сведения о добросовестном осуществлении ИП Кущевским К.А. предпринимательской деятельности, что подтверждается наличием контрактов и договоров на основании Федерального закона N44-ФЗ, размещенных на официальном сайте zakupki.gov.ru. Ранее в отношении ИП Кущевского К.А. не поступали обращения о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, контракты исполнялись надлежащим образом и в установленные сроки. Доказательства того, что ИП Кущевский К.А. намеренно и умышленно уклонялся от исполнения заключенного контракта также не представлены.

На основании вышеизложенного, Комиссия Самарского УФАС России

РЕШИЛА:

Информацию об ИП Кущевском Константине Алексеевиче в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.