Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 21 сентября 2022 г. N 055/06/34-756/2022

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:

<_>- заместителя руководителя управления, председателя Комиссии;

<_> - главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии;

<_.> - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии,

рассмотрев жалобу индивидуального предпринимателя <_> (далее - ИП <_>., заявитель) на действия Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации г. Омска (далее - ДКС Администрации г. Омска, уполномоченный орган), Департамента строительства Администрации г. Омска (далее - заказчик) при осуществлении закупки в форме электронного аукциона выполнение работ по подготовке проектной документации и выполнению инженерных изысканий, выполнение работ по строительству на объекте: "Строительство детского сада в Центральном административном округе города Омска" (Реестровый номер 33.1082.22) (извещение N 0152300011922001080) (далее - электронный аукцион, аукцион),

в отсутствие представителя заявителя, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения жалобы;

при участии посредством видео-конференц-связи представителей:

заказчика - <_> (доверенность б/н от 14.04.2022), <_> (доверенность от 15.01.2022);

уполномоченного органа - <_> (доверенность N 3 от 25.07.2022), <_> (доверенность N 5 от 13.09.2022)

У С Т А Н О В И Л А:

1. В Омское УФАС России поступила (вх. N 9046э от 14.09.2022) жалоба заявителя на положения извещения об осуществлении закупки, нарушающие, по его мнению, требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о контрактной системе).

2. Из материалов электронного аукциона следует, что 29.08.2022 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом было размещено извещение о проведении электронного аукциона с начальной (максимальной) ценой контракта 457201330,75 руб.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 16.09.2022 заявка единственного участника электронного аукциона признана соответствующей требованиям извещения о проведении электронного аукциона.

Электронный аукцион признан несостоявшимся.

3. В результате рассмотрения жалобы заявителя, представленных материалов и пояснений представителей сторон, в результате проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе внеплановой проверки, Комиссия установила следующее.

3.1. Заявителем указано, что размещенный уполномоченным органом проект контракта не содержит информации и условий о начислении пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного пунктом 7 статьи 96 Федерального закона о контрактной системе.

ДКС Администрации г. Омска (исх. N ИСХ-ДКС/165 от 19.09.2022), заказчиком (вх. N 9241э от 20.09.2022) были представлены пояснения на жалобу заявителя, согласно которым извещение об осуществлении закупки и содержащиеся в его составе документы размещены в полном соответствии с требованиями Федерального закона о контрактной системе, все необходимые условия и информацию проект контракта содержал.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 30 статьи 30 Федерального закона о контрактной системе, если заказчиком в соответствии с частью 1 статьи 96 настоящего Федерального закона установлено требование обеспечения исполнения контракта, в контракт включается обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего независимую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставить соответствующее обеспечение. Размер такого обеспечения может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7, 7.1, 7.2 и 7.3 статьи 96 настоящего Федерального закона. За каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного настоящей частью, начисляется пеня в размере, определенном в порядке, установленном в соответствии с частью 7 настоящей статьи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - Постановление Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042).

В соответствии с пунктом 4.3.5 раздела "Права и обязанности Сторон" проекта контракта установлено: "В ходе исполнения контракта Генподрядчик вправе изменить способ обеспечения исполнения Контракта и (или) предоставить Муниципальному заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения Контракта новое обеспечение исполнения Контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ".

Согласно пункту 4.4.12 раздела "Права и обязанности Сторон" проекта контракта предусмотрена обязанность генподрядчика "Предоставить новое обеспечение контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления Заказчиком Генподрядчика о необходимости предоставить соответствующее обеспечение в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего независимую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций".

Во исполнение положений Федерального закона о контрактной системе, Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 проект контракта содержит раздел 8 "Ответственность сторон", которым, исходя из условий закупки, предусмотрены штрафные санкции в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами принятых на себя обязательства.

Пунктом 8.6 проекта контракта установлена ответственность подрядчика, а именно:

"8.6. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Генподрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта (отдельного этапа исполнения Контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения Контракта) и фактически исполненных Генподрядчиком".

С учетом изложенного, Комиссия считает, что положения проекта контракта соответствуют положениям статьи 34 Федерального закона о контрактной системе, в связи с чем, довод жалобы признан необоснованным.

3.2. В жалобе Обществом указано: "Заказчик не указал возможные виды и объемы работ по строительству, которые Подрядчик должен выполнить самостоятельно. При этом проект контракта проект контракта предусматривает Приложение N 7, которое должно быть заполнено сторонами по контракту на стадии его исполнения.

Таким образом, Заказчик нарушил требования ч. 2 ст. 110.2 Закона".

Разделом 1 проекта контракта определен предмет контракта, а именно "Генподрядчик обязуется по заданию Муниципального заказчика в установленный Контрактом и Графиком исполнения контракта (Приложение N 2 к Контракту) срок выполнить работы по подготовке проектной документации и выполнению инженерных изысканий, выполнить работы по строительству Объекта (далее - Работы)".

Проект контракта по данной закупке предусматривает поэтапное выполнение работ в установленные сроки в соответствии с Приложением N 2 к проекту контракта "График исполнения контракта и цена этапов исполнения Контракта".

Исходя из предмета закупки и этапов исполнения контракта, первоначально выполняются проектно-изыскательские работы и только потом строительство.

Результатом выполненных проектно-изыскательских работ являются проектная документация и документ, содержащий результаты инженерных изысканий при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, необходимых согласований проектной документации, а также разработанная рабочая документация (далее - документация).

Из положений Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) следует, что строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляются на основании проектной документации, которая содержит показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой работы установленным заказчиком требованиям.

В соответствии с частью 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

Согласно пункту 2 Постановления N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом") (далее - Постановление N 570) установлено, что:

а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке (в случае если Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрена документация о закупке);

б) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" настоящего пункта, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять:

не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - со дня вступления в силу настоящего постановления и до 1 июля 2018 г.;

не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - с 1 июля 2018 г.;

в) порядок определения размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, устанавливается Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (в ред. Постановлений Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042, от 20.11.2018 N 1384)

Из буквального толкования вышеуказанных положений Постановления N 570 следует, что законодателем на заказчиков возложена обязанность самостоятельно определить и включить в документацию перечень возможных видов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам (то есть заказчики определяют такие виды работ путем сопоставления тех видов работ, подлежащих выполнению на основании сметного расчета (проектной документации), с теми видами работ, которые определены законодателем в качестве исчерпывающего перечня в Постановлении N 570, и в последующем такие возможные виды работ включаются в документацию).

Возможные виды работ, которые Генподрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, указаны в приложении к извещению "Описание объекта закупки".

Кроме того, в целях исполнения требований Постановления N 570 контрактом предусмотрено приложение N 7 к проекту контракта.

Приложение N 7 к муниципальному контракту
от "_____"_______________2022 года N _____

Виды и объемы работ, которые Генподрядчик обязан выполнить самостоятельно

без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по Контракту

N п/п	Виды Работ*	Объемы Работ**, руб.
	ИТОГО

* указываются определенные по предложению Генподрядчика конкретные виды работ из числа видов, предусмотренных документацией о закупке

** указываются объемы работ, которые, исходя из их сметной стоимости, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять не менее 25 % цены Контракта (подпункт "б" пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом") (далее - Постановление N 570).

Таким образом, проектом контракта установлена возможность указания конкретных видов работ и объемов работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "б" пункта 2 Постановления N 570, только после завершения 1 этапа исполнения контракта (разработка проектной документации), что не является нарушением части 2 статьи 110.2 Федерального закона о контрактной системе.

С учетом изложенного, довод жалобы заявителя признан необоснованным.

3.3. По мнению заявителя, что проект контракта не предусматривает существенного условия, указанного в пункте 1 статьи 37 Федерального закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 17 части 1 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее размер обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если требование обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств установлено в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона).

Согласно части 1 статьи 96 Федерального закона о контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу части 1 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.

В извещении об осуществлении закупки в разделе "Обеспечение исполнения контракта" указано: "Согласно положениям статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом N 44-ФЗ. В случае, если предложенные в заявке участника закупки цена, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, начальной сумме цен единиц товара, работы, услуги, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Закона N 44-ФЗ. Положения Закона N 44-ФЗ об обеспечении исполнения контракта, включая положения о предоставлении такого обеспечения с учетом положений статьи 37 Закона N 44-ФЗ, не применяются в случаях, определенных частью 8 статьи 96 Закона N 44-ФЗ. Участник закупки, с которым заключается контракт, освобождается от предоставления обеспечения исполнения контракта, в том числе с учетом положений статьи 37 Закона N 44-ФЗ, в случае, определенном частью 8.1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ".

Пунктом 4.4.11 раздела "Права и обязанности Сторон" проекта контракта предусмотрена обязанность генподрядчика "Обеспечить исполнение контракта в размере ______ рублей предоставлением независимой гарантии или внесением денежных средств на счет Муниципального заказчика, за исключением случаев, если Генподрядчик является казенным учреждением".

При этом следует отметить, что Федеральным законом о контрактной системе не предусмотрено включение в проект контракта условия, содержащегося в части 1 статьи 37 Федеральным законом о контрактной системе.

С учетом изложенного, довод жалобы заявителя признан необоснованным.

При этом Комиссия отмечает следующее.

В силу части 1 статьи 105 Федерального закона о контрактной системе при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом обжалование действий (бездействия) субъекта (субъектов) контроля в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования таких действий (бездействия) в судебном порядке.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2020), утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.06.2020, механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Федерального закона о контрактной системе, должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов.

Заявителем не приведено доводов и не представлено доказательств, подтверждающих реальность своих намерений на участие в спорной закупке, способности выполнить закупаемые работы, являющиеся предметом закупки.

Кроме того, Комиссия полагает, что права и законные интересы ИП Меркулова В.И. при осуществлении данной закупки с начальной (максимальной) ценой контракта 457201330,75 руб. не могут быть нарушены, так как предприниматель, действуя разумно и добросовестно, не мог участвовать в обжалуемой закупке (не мог выполнять закупаемые работы), поскольку не обладал специальной правоспособностью (не является членом соответствующей саморегулируемой организации).

В данной части Комиссия также отмечает, что ИП Меркулов В.И. злоупотребляет своим правом на подачу жалобы, так как фактически не может являться участником данной закупки.

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе, Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, зарегистрированного в Минюсте России 27.02.2015 N 36262), Комиссия

Р Е Ш И Л А:

Признать необоснованной жалобу индивидуального предпринимателя <_> Ивановича на действия Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации г. Омска, Департамента строительства Администрации г. Омска при осуществлении закупки в форме электронного аукциона выполнение работ по подготовке проектной документации и выполнению инженерных изысканий, выполнение работ по строительству на объекте: "Строительство детского сада в Центральном административном округе города Омска" (Реестровый номер 33.1082.22) (извещение N 0152300011922001080).

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии	<_.>
Члены Комиссии	<_> <_>