Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 26 сентября 2022 г. N 077/06/106-14529/2022

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Председательствующего - заместителя начальника отдела обжалования государственных закупок К.А. Сомова,

Членов Комиссии:

Специалиста 1-го разряда отдела обжалования государственных закупок
И.И. Фурсикова,

Главного специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Н.А. Узкого,

рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством конференц-связи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020 N 92-УМ
"О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV.,

при участии представителей:

ГУП "Московский метрополитен", ГКУ "ДТЗ": Н.А. Кривенцевой (по дов.NДТЗ-04-01-01-75 от 21.06.2022),

в отсутствие представителей ООО "ГРИНФИЛД", уведомленных о времени и порядке заседания Комиссии Управления надлежащим образом письмом Московского УФАС исх.NНП/49317/22 от 22.09.2022,

рассмотрев жалобу ООО "ГРИНФИЛД" (далее - Заявитель) на действия
ГУП "Московский метрополитен" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку изделий из

бетона для благоустройства территорий (Закупка N 0373200082122000677) (далее - конкурс) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении конкурса.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России от 22.09.2022
NНП/49317/22, Комиссия Управления установила следующее.

Согласно доводам жалобы Заказчиком неправомерно размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 19.09.2022 NППУ20_1 в связи с предоставлением в качестве обеспечения исполнения контракта независимой гарантии, не соответствующей требованиям документации.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.09.2022 NИЭА1 ООО "ГРИНФИЛД" признан победителем конкурса.

Согласно ч.1 ст.51 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если Законом о контрактной системе не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с Законом о контрактной системе, обязаны подписать контракт в порядке, установленном статьей 51 Закона о контрактной системе.

Согласно п.1 ч.2 ст.51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, указанных в части 1 статьи 51 Закона о контрактной системе заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

В силу п.1 ч.3 ст.51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с ч.2 ст.51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе).

В соответствии с ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

В силу ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 Закона о контрактной системе случаях, или сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе, а также идентификационный код закупки, при осуществлении которой предоставляется такая независимая гарантия;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией;

3) обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по независимой гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия независимой гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о контрактной системе;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии.

Согласно п.1 ч.6 ст.51 Закона о контрактной системе в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования пункта 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе) и частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта.

Комиссией Управления установлено, что победителем аукциона в адрес Заказчика направлен подписанный контракт и обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии от 15.09.2022 N 16971-20КЭБГ/0016, выданной
АО "КИВИ Банк" (далее - Независимая гарантия).

Согласно ч.5 ст.45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, если Законом о контрактной системе не установлено иное.

Ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать независимая гарантия.

Согласно ч.8.2 ст.45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 20.2 Информационной карты аукционной документации установлены требования к предоставлению независимой гарантии в соответствии с положениями ст. 45 Закона о контрактной системе, постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление N1005).

В силу ч.1 ст.106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу, участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что в представленной Банковской гарантии в частности содержатся условия, которые противоречат положениям Закона о контрактной системе, поскольку Гарантия содержит условия, позволяющие прекратить ее действие путем возврата оригинала банковской гарантии Гаранту без фактического исполнения, уведомления и согласования данных действий с Заказчиком.

На заседании Комиссии Управления установлено, что в Банковской гарантии предусмотрено следующее: "10. Гарантия прекращается по основаниям, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации. Кроме того, Гарантия прекращается в дату возврата оригинала настоящей Гарантии Принципалом или Бенефициаром Гаранту. В этом случае письменный отказ Бенефициара от своих прав по Гарантии не требуется_".

"12. Настоящая Гарантия является безотзывной, составлена в одном подлинном экземпляре, который выдается Принципалу для дальнейшей передачи Бенефициару. Гарант не несет ответственности, если подлинный экземпляр настоящей Гарантии не будет передан Принципалом Бенефициару_".

Нормой ч.1 ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Возможности гаранта включать те или иные обстоятельства в качестве условий для прекращения банковской гарантии в действующем законодательстве предусмотрена в части 2 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно данной норме независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию.

Возврат независимой гарантии выдавшему ее гаранту свидетельствует о прекращении использования этого способа обеспечения принципалом и исключает возможность предъявления бенефициаром требования гаранту. Иными словами, возвращение оригинального документа является очевидным подтверждением того, что никакая претензия по гарантии не будет предъявлена.

Как следует из пункта 3 части 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказ от гарантии является односторонней сделкой, которую может осуществить только одно лицо - бенефициар.

Учитывая то обстоятельство, что институт независимых гарантий, используемых для целей Закона о контрактной системе, имеет специальное правовое регулирование, расширение возможностей гаранта в части включения тех или иных условий для прекращения обязательств по банковской гарантии, может при определенных обстоятельствах привести к потере ею своих функций по обеспечению исполнения обязательств.

В связи с тем что оригинал независимой гарантии на момент подписания контракта отсутствует у Заказчика (Бенефициара), а также в связи с тем, что у Принципала и у Гаранта нет законом установленной обязанности предоставлять Бенефициару оригинал независимой гарантии, само действие по возврату оригинала независимой гарантии может быть осуществлено Принципалом, имеющим оригинал независимой гарантии, что в данном конкретном случае не исключается положениями независимой гарантии.

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии условиям, указанным в ч.2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе.

Согласно п.1 ч.6 ст.51 Закона о контрактной системе в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 ст.51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 ст.51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования пункта 3 части 3 ст.51 Закона о контрактной системе) и частью 5 ст.51 Закона о контрактной системе, такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что у Заказчика имелись основания для признания независимой гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации, и принятие Заказчиком решения о признания участника уклонившимся от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО "ГРИНФИЛД" на действия ГУП "Московский метрополитен" необоснованной.

2. Снять ограничения на определение поставщика (подрядчика, исполнителя), наложенные письмом Московского УФАС России от 22.09.2022 N НП/49317/22.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Председательствующий К.А. Сомов

Члены Комиссии: И.И. Фурсиков

Н.А. Узкий

Исп.Узкий Н.А.

тел.8(495)784-75-05