Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 23 сентября 2022 г. N 047/06/104-2813/2022

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

в присутствии представителей (посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков"):

рассмотрев направленное Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) обращение о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков, РНП),

УСТАНОВИЛА:

Заказчиком 25.06.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) опубликовано извещение N 0145200000419001222 о проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Выполнение работ по устройству элементов обустройства автомобильных дорог в Кингисеппском районе Ленинградской области. Лот 9" (далее - электронный аукцион).

По результатам электронного аукциона между Заказчиком и Участником был заключен контракт N0246 от 29.07.2019 (далее - Контракт).

Из направленного Заказчиком обращения следует, что согласно решению Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 30.08.2022 Контракт расторгнут.

Комиссия Ленинградского УФАС в рассматриваемом деле считает необходимым выяснить и оценить все фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи.

В результате чего, заседание Комиссии проходило 20.09.2022 в 17:00 в формате видеоконференцсвязи.

20.09.2022 Комиссия выслушала позицию Заказчика, однако в связи с неявкой представителя Общества, Комиссия решила сделать перерыв и повторно уведомила стороны о заседании 23.09.2022 в 14:45 на все имеющиеся в открытом доступе электронные почты Участника.

23.09.2022 Участник и Заказчик обеспечили явку, а также предоставили запрашиваемые документы и пояснения.

Комиссия Ленинградского УФАС, оценив представленные Заказчиком и Участником документы и пояснения, пришла к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае п. 18.2. Контракта установлено, что Заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в том числе в следующих случаях:

- проведения ликвидации Подрядчика либо принятия судом определения о введении

в отношении Подрядчика наблюдения, финансового оздоровления или внешнего управления,

а также принятия судом решения о признании Подрядчика банкротом и об открытии конкурсного производства;

- если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (часть 2 статьи 715 ГК РФ);

- если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом и Подрядчиком в разумный, установленный заказчиком срок,

не устранены недостатки (часть 3 статьи 715 ГК РФ);

- если отступления Подрядчиком в работе от условий контракта или иные недостатки результата работы в установленный Заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми (пункт 3 статьи 723 ГК РФ);

- выполнение Подрядчиком работ по Контракту с нарушением требований, установленных

в Техническом задании (Приложение N 1 к Контракту), в случае, если такое нарушение было повторно выявлено Заказчиком или организацией, осуществляющей инженерное сопровождение (строительный контроль) и не было исправлено Подрядчиком, согласно первоначально выданному предписанию Заказчика или организации, осуществляющей инженерное сопровождение (строительный контроль);

- непредставление или предоставление Подрядчиком обеспечения исполнения обязательств по Контракту не соответствующего требованиям, установленным разделом 6 Контракта;

- систематическое (два и более раз) нарушение Подрядчиком любых условий Контракта, требований, установленных в Техническом задании;

- в иных случаях, предусмотренных соглашением сторон или действующим законодательством Российской Федерации.

Из существа обращения Заказчика в Ленинградское УФАС следует, что решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта принято 30.08.2022 в связи с нарушением Подрядчиком срока выполненных работ, непредставлением надлежащего обеспечения после завершения действия прежнего, в связи с чем Заказчик, не получил тот результат, на который он рассчитывал при заключении Контракта.

Ввиду выявленных, по мнению Заказчика, фактов неисполнения обязательств по Контракту, Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Ознакомившись с документацией, Комиссия выявила, что п. 1.2. Контракта установлено, что Подрядчик обязуется в установленный контрактом срок по заданию Заказчика выполнить собственными силами и привлеченными силами, и средствами строительно-монтажные работы по устройству элементов обустройства автомобильных дорог в Кингисеппском районе Ленинградской области (включая разработку рабочей документации) (далее - Работы), в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту), проектно-сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу в установленном законом порядке, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования,

в соответствии с Расчетом стоимости (Приложение N 2 к Контракту), определяющим цену работ, условиями контракта и требованиями нормативных правовых актов в области проектирования и строительства, установленными для данного вида работ, а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и обеспечить оплату по настоящему контракту в пределах контрактной цены.

На основании п. 1.4. существенными условиями Контракта для Сторон являются: цена, сроки, качество работ, надлежащее обеспечение исполнения обязательств по Контракту в период действия Контракта.

Согласно п. 1.5. Контракта надлежащим исполнением обязательств Подрядчика признается выполнение всех работ по настоящему Контракту в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту), требованиями действующего законодательства, установленного для данного вида работ, а также в сроки и в объеме, определенные Календарным графиком производства и финансирования работ (Приложение N 3 к Контракту) и проектно-сметной документацией.

При этом, на основании п. 2.1. Контракта Исполнитель обязан выполнить Работы по Контракту в следующие сроки:

Начало выполнения Работ - с момента заключения Контракта.

Окончание выполнения работ: 30.07.2021.

Согласно п. 7.10. Контракта в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение обязательств по контракту, а также в случае отзыва или приостановления действия лицензии банка, банкротства банка, выдавшего банковскую гарантию, представленную в качестве обеспечения исполнения контракта, Подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) рабочих дней предоставить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта на условиях, изложенных в разделе 7 Контракта.

В обязанности Участника по Контракту входит в том числе:

- 8.4.2. До момента разработки рабочей документации, Подрядчик осуществляет иные работы, предусмотренные Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту), которые возможно выполнить без рабочей документации.

- 8.4.6. В случае внесения изменений в проектно-сметную, рабочую документацию по инициативе Подрядчика, последний обязан за свой счет осуществить корректировку проектно-сметной и рабочей документации и в случае необходимости за свой счет обеспечить прохождение государственной экспертизы в уполномоченном органе исполнительной власти Ленинградской области или подведомственным указанному органу государственной (бюджетным или автономным) учреждении. Порядок внесения вышеуказанных изменений согласовывается с Заказчиком.

- 8.4.13. Немедленно письменно предупредить Заказчика при обнаружении не зависящих от Подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых работ либо создают невозможность их завершения в срок.

- 8.4.14. Исполнять полученные в ходе выполнения работ указания и предписания Заказчика, Инженерной организации, организации, осуществляющий авторский надзор, в том числе отраженные в соответствующих журналах, в установленный предписаниями срок, устранять обнаруженные ими недостатки в выполненной работе или иные отступления от условий настоящего контракта.

- 8.4.16. Обеспечивать Заказчику и(или) Инженерной организации (строительный контроль), организации, осуществляющей авторский надзор возможность контроля и надзора за ходом выполнения работ, качеством используемых материалов и оборудования, в том числе беспрепятственно допускать их представителей к любому конструктивному элементу объекта, представлять по их требованию и в установленные им сроки отчеты о ходе выполнения работ, исполнительную документацию, техническую документацию на монтируемое оборудование (руководства по эксплуатации, паспорта заводов изготовителей, гарантийные талоны и т.п.).

Обеспечить доступ на строительную площадку и условия для работы представителям Заказчика, Инженерной организации, организации, осуществляющей авторский надзор. Предоставить помещение на строительной площадке, оборудованное оргтехникой, мебелью.

На период действия Контракта предоставить транспортное средство с водителем, мобильную связь (а также необходимые инструменты).

- 8.4.32. Выполнять иные обязательства, предусмотренные Контрактом, Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту) и действующим законодательством Российской Федерации, в том числе использовать материалы, конструкции, изделия, соответствующие Конкретным значениям показателей товаров, используемых при выполнении работ (Приложение N 4 к Контракту).

Согласно п. 18.1. Контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до 30.09.2021 включительно. В случае, если к моменту окончания срока действия Контракта, обязательства Сторон не исполнены, окончание срока действия Контракта не влечет прекращение исполнения Сторонами обязательств по Контракту. В этом случае Контракт признается действующим до момента надлежащего исполнения Сторонами обязательств по Контракту.

Приложения к Контракту:

20.1. Приложение N 1 "Техническое задание".

20.2. Приложение N 2 "Расчет стоимости".

20.3. Приложение N 3 "Календарный график производства и финансирования работ".

20.4. Приложение N 4 "Конкретные значения показателей товаров, используемых при выполнении работ".

Из анализа материалов и документов между Заказчиком и Участником, Комиссия УФАС Ленинградской области выявляет, следующую важные обстоятельства.

29.07.2019 стороны заключили Контракт.

02.12.2019 Участник сдал часть работ на сумму 572 855,33 рублей.

06.12.2019 Заказчик направил Участнику Претензию N17-3351/2019 о ненадлежащем исполнении Подрядчиком обязательств.

16.12.2019 Участник сдал часть работ на сумму 479 130,75 рублей.

25.12.2019 Участник сдал часть работ на сумму 2 130 556,02 рублей.

25.12.2019 стороны заключили Дополнительное соглашение N 1 к Контракту об изменении годовых лимитов финансирования.

14.02.2020 стороны заключили Дополнительное соглашение N 2 к Контракту об изменении реквизитов Подрядчика.

19.02.2020 Участник сдал часть работ на сумму 7 806 136,53 рублей.

Согласно журналу производства работ с 30 марта по 30 апреля 2020 года были нерабочие дни, связанные с новой короновирусной инфекцией, после снятия которого Подрядчик вновь приступил к производству работ.

02.09.2020 стороны заключили Дополнительное соглашение N 3 к Контракту об изменении годовых лимитов финансирования.

07.09.2020 Участник сдал часть работ на сумму 1 992 687,88 рублей.

21.12.2020 Участник сдал часть работ на сумму 2 073 011,97 рублей.

25.01.2021 Участник сдал часть работ на сумму 500 704,64 рублей.

24.02.2021 стороны заключили Дополнительное соглашение N 4 к Контракту об изменении реквизитов Подрядчика.

30.07.2021 окончание выполнения работ пункт 2.1. Контракта;

26.08.2021 Заказчик направил Участнику Претензию N17-2659/2021 о нарушении сроков по Контракту.

10.09.2021 Заказчик направил Участнику Претензию N17-2799/2021 о нарушении сроков по Контракту.

30.09.2021 завершение срока действия Контракта (пункт 18.1 Контракта).

18.10.2021 заключение Дополнительного соглашения N 5 к контракту об изменении годовых лимитов финансирования (Приложение N 12);

25.11.2021 стороны заключили Дополнительное соглашение N 6 к контракту об изменении реквизитов Подрядчика.

10.12.2021 Участник сдал часть работ на сумму 867 259,21 рублей.

09.03.2022 Заказчик направил Участнику Претензию N17-463/2022 о нарушении сроков по Контракту и по завершению срока действия банковской гарантии.

16.03.2022 стороны заключили Дополнительное соглашение N 7 к Контракту об изменении годовых лимитов финансирования.

29.06.2022 Подрядчик направил Заказчику письмо Исх. N ИС-2679 с просьбой о рассмотрении вопроса об увеличении финансирования в связи с существенным ростом цен на материалы и ГСМ со ссылкой приняло на Постановление Правительства N 680 от 16.04.2022 "Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ но строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ но сохранению объектов культурного наследия".

04.07.2022 Заказчик отказал в рассмотрении вопроса об увеличении финансирования письмом Исх. N 18-4759/2022-0-1 в связи с отсутствием такой возможности, а также тем, что затягивание исполнения обязательств произошло из-за действий (бездействия) Общества.

07.07.2022 Подрядчик направил Заказчику мотивированные возражения на отказ (N ИС-2686).

12.07.2022 Заказчик направил повторный отказ от пересмотра цены контракта (Исх. N 18-5057/2022-0-1).

29.07.2022 письмом N ИС-2699 Подрядчик вновь сообщил Заказчику о невозможности завершения работ по Контракту без изменения ценовых условий.

30.08.2022 Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Согласно части 12.2 статьи 95 Закона о контрактной системе датой такого надлежащего уведомления считается:

1) дата, указанная лицом, имеющим право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), в расписке о получении решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (в случае передачи такого решения лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку);

2) дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, предусмотренного настоящей частью, либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, информации о возврате такого письма по истечении срока хранения (в случае направления решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказным письмом).

В случае неполучения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, направленного в соответствии с подпунктом "а" пункта 6 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", либо информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается день по истечении пятнадцати дней, считая с даты размещения в единой информационной системе в сфере закупок решения в соответствии с подпунктом "б" указанного пункта.

В силу части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Комиссия Ленинградского УФАС установила, что Заказчик со своей стороны:

- Принял Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта - 30.08.2022;

- Разместил решение в Единой Информационной системе - 30.08.2022.

Согласно данным ЕИС Поставщик получил решение 30.08.2022 в 16:43 (МСК) (https://zakupki.gov.ru/epz/rdik/card/reject-info.html?id=958303).

В своем возражении на обращение о включении в реестр недобросовестных поставщиков Участник ссылается на то, что основания для включения сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют на основании того, что:

- Участник не согласен с односторонним отказом Заказчика от исполнения Контракта поскольку произошло удорожание материалов;

- Участник считает, что частичное исполнение Контракта является безусловным доказательством его добросовестности, кроме того у него имеются исполненные контракты по иным закупкам.

Из письменных пояснений представителя Заказчика следует, что в ходе исполнения обязательств:

- из цены Контракта 23 717 581,65 рублей работ принято только на сумму 16 422 342,33 рублей, оставшаяся часть не выполнена;

- Заказчик неоднократно шел Участнику навстречу, поскольку предоставлял дополнительный срок для выполнения работ, вместе работы так и не были выполнены Обществом (дополнительный срок более года);

- Участник не заменил обеспечение исполнения Контракта, в связи с чем, Заказчик лишен права взыскания.

Обществом была представлена банковская гарантия от 24.07.2019 N 19777-447-0399561 со сроком действия до 31.10.2021.

После истечения срока действия данной банковской гарантии Обществу было необходимо не позднее одного месяца предоставить иное обеспечение исполнения обязательств по Контракту на тех же условиях.

В нарушение условий Контракта, обязательство по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения обязательств со стороны не исполнено.

В момент заседания Комиссия Ленинградского УФАС считала необходимым уточнить следующие вопросы у Участника: "Приостанавливались ли работы по Контракту в связи с выявлением препятствий (сложностей), а именно в связи удорожанием материалов?", представитель Участника пояснил, что работы не приостанавливались.

На дополнительный вопрос Комиссии Ленинградского УФАС к Участнику: "Имелись ли иные сложности при исполнении настоящего Контракта и какими документами они подтверждаются?", представитель Участника пояснил, что документов о иных сложностях у него не имеется.

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правилами установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп б п. 13 Правил).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закон о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контракта.

Исходя из представленных доказательств и пояснений, Комиссия УФАС по Ленинградской области пришла к следующим выводам.

1) Материалами дела подтверждается, что между Заказчиком и Участником существует гражданско-правовой спор.

Управление, дополнительно информирует стороны, что оно не рассматривало данный гражданско-правовой спор между сторонами, так как не может дать по нему свою оценку, ввиду того, что это не входит в сферу его компетенции.

В настоящем решении, предмет оценки вытекает исключительно из механизма полномочий антимонопольного органа, закрепленного в соответствующих нормативных правовых актах, а именно, к выявлению действиях (бездействии) Участника, которые подтвердят его недобросовестное поведение и позволят выявить признаки, позволяющие включить сведения о таком исполнителе в РНП.

То есть, Комиссия по обращению Заказчика рассматривала лишь применение такой меры публично-правовой ответственности как включение сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года с учетом всех обстоятельств и фактов в рамках полномочий Комиссии Ленинградского УФАС в соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Поэтому Комиссия, не принимает аргументы Участника о том, что односторонний отказ является несостоятельным (Ленинградское УФАС не наделено полномочиями оценки правомерности/неправомерности его принятия), а на дату рассмотрения дела, доказательств обратного, кроме устного несогласия Общества, не имеется.

Исходя из чего, Комиссия в совокупности оценивает материалы, документы, письма с точки зрения добросовестности/недобросовестности со стороны Участника при исполнении Контракта, а доводы о неправомерности одностороннего отказа подлежат отклонению.

2) Ссылки Общества на то, что неисполнение обязательств в срок и в объемах произошло из-за того, что произошло повышение цен на строительные материалы не могут являться для Комиссии доказательством добросовестности Участника, поскольку подписав Контракт, Общество согласилось со всеми его условиями (в том числе со всеми приложениями Контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе).

Согласно нормам действующего законодательства Российской Федерации и заключенному Контракту Участник обязан выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные Контрактом и приложениями к нему, и сдать их результат Заказчику.

Объем работ, качество и сроки были заранее известны Участнику, при этом Комиссии не представлено документов, которые свидетельствуют о том, что Участник сталкивался с обстоятельствами, препятствующими началу и завершению работ в установленный Контрактом срок.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 401 ГК РФ непреодолимой силой признаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

В результате чего, Комиссия не может принять аргумент Общества, поскольку весь объем и сроки были изначально известны Участнику, следовательно, неисполнение обязательств связанно с предпринимательскими рисками.

Комиссия не принимает указанный довод в том числе потому, что в случае, если бы действительно на территории России, и в частности Ленинградской области невозможно произвести работы по ремонту дорог, все государственные и муниципальные контракты с аналогичным предметом закупки были бы неисполненные. Однако в реестре контрактов ЕИС имеются сведения о исполнении подобных контрактов.

Кроме того, Участник в материалы дела не представил документальных подтверждений наличия причинно-следственной связи повышения цен и неисполнения обязательств для того чтобы считать ситуацию форс-мажорной для данного Контракта.

Коммерческие предложения, переданные в адрес Ленинградского УФАС, от Общества указывают лишь на то, что поставщики готовы предоставить необходимый товар (песок, щебень и т.д.), никакого анализа рынка в них не имеется.

В соответствии с подпунктом "Н" пункта 3 статьи 15 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 года N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" и пунктом 2.1. Положения о порядке свидетельствования ТПП России обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора), утвержденного постановлением Правления ТПП России от 23 декабря 2015 года N173-14, свидетельствование обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров Российской Федерации отнесено к исключительной компетенции ТПП России.

Из материалов дела следует, что в Торгово-промышленную палату о выдаче заключения об обстоятельствах непреодолимой силы по запросу Общество не обращался (подобное решение в адрес Участника ТПП не выдавалось).

Также, Комиссия исходит из того, что согласно части 1 статьи 716 ГК Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Ввиду части 2 статьи 716 ГК Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Комиссия обращает внимание, что Участник не воспользовался предусмотренной Гражданским кодексом возможностью, обязательства по Контракту не приостанавливал, писем о приостановке с надлежащим доказательством уведомления Заказчика не представлено.

Иная трактовка дела, в конкретных и отдельных обстоятельствах, ведет к нивелированию меры публично-правовой ответственности Участника посредством простой констатации повышения цен на материалы, что ведет к формальному освобождению лица, не исполнившему обязательства от санкций, а также самоустранению антимонопольного органа от признания недобросовестным поведения стороны в подобных ситуаций по формальным причинам, что не способствует укреплению законности в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, Участник самостоятельно затянул сроки исполнения обязательств, впервые о повышении цен на материалы было сообщено Заказчику письмом 29.06.2022 в то время, как работы по Контракту должны были быть завершены почти год назад, а именно 30.07.2021, при этом о каких-либо трудностях Заказчику в 2019-2021 не сообщалось (доказательств обратного не представлено Ленинградскому УФАС России).

Таким образом, Участник, имея возможность выполнять работы не проявил ту степень заботливости и осмотрительности которая требовалась от него, а доводы, основанные лишь на несогласии Общества с позицией увеличения цены Контракта, подлежат отклонению, поскольку сам Заказчик расходует средства бюджета и их выделение лишь по просьбе Участника было невозможным, о чем в ответных письмах неоднократно сообщалось.

То есть, Комиссия Ленинградского УФАС расценивает возникшую ситуацию как противоправное действие (бездействие), характеризующееся уклонением от исполнения обязанностей, предусмотренных законом, произошедших по его воле, то есть данная ситуация возникла исключительно по вине Общества, поскольку при исполнении Контракта в срок, а именно в 2021 году, повышения цен, о котором сообщено Обществом в 2022 году еще не произошло.

3) Участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию средств государственного бюджета, что требует от Участника большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязательств.

Весь объем и сроки работ были изначально известны Участнику, а Заказчик предоставил Участнику дополнительно срок, следовательно, неисполнение обязательств связанно с надлежащей степенью заботливости и осмотрительности Общества, а Комиссии не представлено сведений о возникновении у Участника обстоятельств вследствие непреодолимой силы.

Комиссия при этом учитывает, что Заказчик предупреждал Участника о необходимости исполнить обязательства в рамках заключенного Контракта и выполнить работы в соответствии с его условиями, о чем свидетельствуют претензии.

Комиссия считает, что у Участника имелось достаточное количество времени для надлежащего исполнения обязательств по Контракту. При этом, объем выполненных работ свидетельствует о том, что на момент принятия решения об одностороннем отказе, фактически, произведены работы частично.

Комиссия исходит из того, что потребность Заказчика заключается в выполнении 100% работ, частичное исполнение работ не могут свидетельствовать о надлежащей степени заботливости и осмотрительности, как и доказательством заинтересованности Общества в исполнении всех условий Контракта.

Поскольку Заказчик нуждается в конечном ремонте всех дорог, а не в исполнении Участником какой-либо части в 20-30-40%, о чем Обществу также сообщалось, при этом действия (бездействие) Участника приводит к тому, что очередной благоприятный (теплый сезон) пропущен.

Комиссия подчеркивает, что односторонний отказ не лишал Участника возможности мобилизовать все имеющиеся мощности и показать Заказчику свою заинтересованность выполнить работы в кротчайшие сроки, что привело бы к отзыву одностороннего отказа, вместе с тем, подобных действий Участником не предпринято, в чем Комиссия также усматривает признаки недобросовестности.

Указанные обстоятельства позволяют Комиссии сделать вывод о том, что Участник не стремился к поведению, ожидаемому от участника гражданского оборота, учитывающему законные интересы контрагента.

4) Существенного нарушения условий Контракта со стороны Общества также подтверждается отсутствием предоставления нового обеспечения, в результате завершения прежнего, в чем Комиссия также усматривает недобросовестность со стороны Исполнителя.

Доводы о вине банков, отказывающих в новом обеспечении не могут быть приняты ы полной степени, поскольку Закон о контрактной системе позволяет внести его по платежному поручению на счет Заказчика.

5) При принятии решения исходит из каждого конкретного случая, выявляя добросовестной/недобросовестное поведение Участника при исполнении своих обязательств в рамках договорных отношений, ввиду чего, Комиссия не приняла аргумент Участника о выполнении работ, оказании услуг, поставке товара по другим ранее заключенным контрактам, ввиду того, что они не имеют отношения к рассматриваемому делу.

Кроме того, Комиссия не считает целесообразным изучать решения по иным делам, как на том настаивает Участник, поскольку каждое дело по одностороннему отказу является уникальным.

Комиссии известно, что ранее она принимала иное решение о невключении сведений в РНП, вместе с тем в настоящем деле отсутствуют обстоятельства предыдущего дела.

6) Заявитель считает, что его вина в данном случае не доказана.

Однако в соответствии с п. 1 ст. 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, установление умышленности действий является установлением вины лица.

При этом согласно п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Следовательно, бремя доказывания отсутствия вины лежит на Обществе, как на лице, нарушившем обязательство.

При исследовании обстоятельств дела Комиссия исследовала те материалы, которые были представлены сторонами, при этом Участник не представил Управлению доказательств надлежащего исполнения Контракта с должной степенью заботливости и осмотрительности, при этом о неисполнении обязательств по контракту Обществу было известно, как и о нарушении сроков (являющиеся существенным условием Контракта).

7) При применении Комиссией такой меры, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, необходимо оценить соразмерность применяемых санкций существу совершенных Участником действий (бездействия) и возможными для него последствиями.

В рассматриваемом деле действия (бездействие) Участника привели к тому, что Контракт не был исполнен в полном объеме, работы по ремонту дороги не выполнены, Заказчик вынужден не исполнять программы Ленинградской области, поскольку не может воспользоваться результатом настоящего Контракта, а также вынужден формировать новую процедуру закупки.

Комиссия изучив все имеющиеся материалы приходит к выводу, что Заказчик в значительной степени лишился того, на что рассчитывал при заключении Контракта с Обществом.

При таких обстоятельствах Комиссия Ленинградского УФАС России, с учетом всех фактов и доказательств, усматривает в действиях Участника признаки недобросовестности при исполнении возложенных на него обязательств в рамках заключенного Контракта, соразмерных включению в РНП.

Руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

включить сведения об ООО "СК Феникс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.