Решение Управления федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 10 октября 2022 г. N РНП 060/06/104-394/2022

Резолютивная часть решения оглашена 05 октября 2022 года.

Решение в полном объеме изготовлено 10 октября 2022 года

Комиссия Псковского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии - заместителя руководителя - начальника отдела Псковского УФАС России "_",

Членов Комиссии:

главного государственного инспектора отдела товарных рынков и естественных монополий Псковского УФАС России - "_",

ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок, антимонопольного контроля органов власти и рекламы Псковского УФАС России - "_",

при участии в видеоконференции представителей Заказчика - "_" по доверенности N 66 от 19.09.2022, "_" по доверенности N 47 от 12.07.2022,

при участии в видеоконференции представителя Общества - "_" по доверенности N 1 от 25.07.2022,

рассмотрев сведения, направленные ГБУ ПО "Управление автомобильных дорог Псковской области" (далее - Заказчик) в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2021 г. N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" в отношении Акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 47"; ИНН 6714030940), для включения в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта на капитальный ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения Псков - Гдов - Сланцы - Кингисепп - Куземкино - Краколье на участках км 15+343 - км 15+723 и км 15+980 - км 16+160 (устройство недостающих тротуаров в д. Ершово) в Псковском районе Псковской области (номер извещения: 0157200000322000775),

УСТАНОВИЛА:

28 сентября 2022 года в адрес Псковского УФАС России поступили сведения от Заказчика в отношении Акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 47"; ИНН 6714030940), для включения в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта на капитальный ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения Псков - Гдов - Сланцы - Кингисепп - Куземкино - Краколье на участках км 15+343 - км 15+723 и км 15+980 - км 16+160 (устройство недостающих тротуаров в д. Ершово) в Псковском районе Псковской области (номер извещения: 0157200000322000775).

Рассмотрение сведений в режиме видеоконференцсвязи состоялось 05 октября 2022 года в 14 часов 30 минут.

1) Дата размещения извещения на официальном сайте N 0157200000322000775 - 01.07.2022.

2) Начальная (максимальная) цена контракта - 12 575 492,60 рублей.

3) Оператор электронной площадки - ЭТП Газпромбанк.

4) Согласно Протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 29.07.2022 NИЭОК1 по окончании срока подачи заявок подана только одна заявка на участие в закупке - Акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 47", с ценой предложения - 12 575 492,60 рублей.

5) 11.08.2022 между Заказчиком и Обществом заключен государственный контракт N 2602714346222000335, срок выполнения работ - 31.10.2022.

Комиссия Псковского УФАС по контролю в сфере закупок, изучив материалы дела, установила следующее:

Согласно части 1 статьи 24 Закона заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами, в том числе являются конкурсы (открытый конкурс в электронной форме (далее - электронный конкурс), закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме (далее - закрытый электронный конкурс) (пункт 1 части 2 статьи 24 Закона).

В рассматриваемом случае выбран конкурентный способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный конкурс.

Победителем конкурса признается участник закупки, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) (ч. 4 ст. 24 Закона о контрактной системе).

11.08.2022 между Заказчиком и обществом заключен государственный контракт N 2602714346222000335 на капитальный ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения Псков - Гдов - Сланцы - Кингисепп - Куземкино - Краколье на участках км 15+343 - км 15+723 и км 15+980 - км 16+160 (устройство недостающих тротуаров в д. Ершово) в Псковском районе Псковской области (далее также - контракт).

В соответствии с п. 1.1 контракта в целях реализации Регионального проекта Псковской области "Дорожная сеть" в составе Федерального проекта "Дорожная сеть" Национального проекта "Безопасные качественные дороги" (далее - БКД) Стороны заключили Контракт, согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения Псков - Гдов - Сланцы - Кингисепп - Куземкино - Краколье на участках км 15+343 - км 15+723 и км 15+980 - км 16+160 (устройство недостающих тротуаров в д. Ершово) в Псковском районе Псковской области - в соответствии с Проектной и Рабочей документацией, Техническим заданием (Приложение N1 к Контракту), ведомостью объемов работ (Приложение N 9 к Контракту), документацией об аукционе в электронной форме и заявкой участника закупки, а Заказчик, выступающий в интересах Псковской области, берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями Контракта.

Согласно п. 1.4 контракта Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить на Объекте работы по капитальному ремонту в сроки, предусмотренные Контрактом, при этом качество выполнения работ, должно соответствовать действующим техническим регламентам, нормативным документам.

Согласно пункту 1.6 контракта Подрядчик обязуется обеспечить выполнение работ на Объекте в соответствии с проектной и рабочей документацией и завершить работы в срок, указанный в пункте 5.1 Контракта и по окончании работ сдать результат работ Заказчику в порядке, предусмотренном в разделе 9 Контракта.

В соответствии с п. 5.1 календарные сроки выполнения работ по объекту с даты заключения контракта до 31 октября 2022 г.

В ходе рассмотрения сведений Комиссией была изучена следующая переписка:

12.08.2022 Заказчик направил обществу письмо N 2303, в котором просил в целях получения разрешения на производство работ предоставить документы.

15.08.2022 Заказчик направил обществу письмо N 2316, в котором сообщил, что согласно п. 13.1 обществу необходимо оформить акт приема-передачи участка дороги (с приложением акта в 2 экземплярах и приказа о закреплении объекта).

17.08.2022 - накладная по передаче проектной документации

23.08.2022 Общество направило в адрес Заказчика письмо N 1-ЕПСК которым представило запрошенные письмо N 2303 документы.

01.09.2022 Заказчик направил обществу письмо N 2538, в котором сообщил о выявленных замечания в представленных подрядчиком документах. Также указал, что по состоянию на 01.09.2022 Общество не приступило к исполнению обязательств.

09.09.2022 Общество направило в адрес Заказчика письмо N 2-Е, в котором направило макет информационного письма.

09.09.2022 Общество направило в адрес Заказчика письмо N Е-3, в котором сообщило, что в ответ на N 2538 от 01.09.2022 повторно направляет схему с устраненными замечаниями.

09.09.2022 Общество направило в адрес Заказчика письмо N 4-Е, в котором просило в кротчайшие сроки подготовить и передать акт знаки закрепления основы строительной площадки.

12.09.2022 Общество направило в адрес Заказчика письмо N 4-Е/1 с приложением ППР.

12.09.2022 - акт обследования, согласно которому подрядная организация не приступила к работам.

12.09.2022 Заказчик направил обществу письмо N 2684 в ответ на письмо от 09.09.2022 N 1-Е, в котором сообщил, что согласно п. 8.14 контракта подрядчик обязан изготовить щит, макет согласовать с заказчиком. Представленный макет не согласован, направлен образец оформления щита.

12.09.2022 Заказчик направил обществу письмо N 2685 в ответ на письмо от 09.09.2022 N 3-Е, в котором сообщил, что расстояние от информационного щита до первого предупреждающего знака указано неверно, требуется корректировка.

14.09.2022 Общество направило в адрес Заказчика письмо N 5-Е с приложением макета информационного щита.

14.09.2022 Заказчик направил обществу письмо N 2692, в котором уведомляет, что по состоянию на 12.09.2022 не представлены запрошенные документы.

14.09.2022 Заказчик направил обществу письмо N 2693, в котором указал, что не представлен приказ на ответственного за геодезические работы.

15.09.2022 Общество направило в адрес Заказчика письмо N 2-Е, в котором просило произвести авансирование по контракту.

15.09.2022 - Общество направило в адрес Заказчика письмо N 7-Е о направлении приказа на ответственного за геодезические работы, а также повторно просило подготовить и передать знаки закрепления геодезической основы строительной площадки объекта.

15.09.2022 Заказчик направил обществу письмо N 2726, в котором направил замечания по представленному ППР.

15.09.2022 - принято решение об одностороннем расторжении контракта.

21.09.2022 Заказчик согласовал макет информационного щита.

19.09.2022 N 2757/1 заказчик сообщил о готовности прибытия представителя для встречи на объекте.

21.09.2022 заказчик в ответ на письмо 2-Е ответил (Исх. N 637 от 21.09.2022) в котором сообщил, что в связи с принятием решения об одностороннем порядке выплата аванса невозможна.

28.09.2022 Заказчик направил обществу письмо N 2860, в котором просит вернуть проектную документацию.

Исходя из части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно п. 18.1 контракта расторжение Контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и Законом о контрактной системе.

Согласно п. 18.2 контракта Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с законодательством РФ в следующих случаях:

- при нарушении Подрядчиком срока начала производства работ, согласно Графику выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 3 к Контракту), более чем на 30 календарных дней;

- при нарушении Подрядчиком общего срока выполнения работ более чем на 30 календарных дней;

- при выявлении двух и более фактов необеспечения требуемого качества работ;

- при двух и более фактах невыполнения предписаний, выданных Заказчиком в порядке, предусмотренные в п.7.5. и п.7.7. Контракта;

- при выявлении двух и более фактов несоответствии значений технических характеристик применяемых материалов и изделий показателям, установленным в Приложении N 1;

- если во время выполнения работ станет очевидным, что они не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить Подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от исполнения контракта (ч. 3 ст. 715 ГК РФ);

- в иных случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.

При этом Заказчик оплачивает Подрядчику только работы, выполненные и принятые Заказчиком до расторжения Контракта, без возмещения убытков.

Расторжение Контракта в связи с односторонним отказом Стороны от исполнения Контракта осуществляется в порядке, предусмотренном частями 9 - 23 статьи 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Пунктом 3 части 6 статьи 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено, что с 1 января до 1 июля 2022 года в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчик направляет такое решение поставщику (подрядчику, исполнителю) в порядке, установленном частью 12.2 статьи 95 Закона о контрактной системе. Не позднее дня направления решения (в соответствии с подпунктом "а" пункта 3 части 6 статьи 8 Федерального закона N 360 размещает такое решение в единой информационной системе в сфере закупок по правилам, действовавшим до дня вступления в силу Федерального закона N 360; в случае неполучения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, направленного в соответствии с подпунктом "а" пункта 3 части 6 статьи 8 Федерального закона N 360, либо информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается день по истечении пятнадцати дней, считая с даты размещения в единой информационной системе в сфере закупок решения в соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 6 статьи 8 Федерального закона N 360.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта N 1 принято 15.09.2022.

Дата уведомления поставщика - 15.09.2022.

Дата расторжения контракта - 26.09.2022.

Сведения направлены в антимонопольный орган - 28.09.2022.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 13.14,15 Правил ведения РНП по результатам рассмотрения представленных информации, документов и проведения проверки фактов, в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

- принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

- надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Сложившаяся правоприменительная практика относит к непреодолимой силе такие чрезвычайные события, как землетрясение, извержение вулкана, наводнение, засуха, ураган, цунами, сель, а также военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки, техногенные аварии и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития экономических и правовых отношений невозможен.

Они характеризуются внезапностью (непредсказуемостью или неопределенностью во времени наступления) и неоднозначностью последствий, могут вызвать человеческие жертвы и нанести материальный ущерб.

При рассмотрении сведений Комиссия изучила материалы на предмет установления:

- факта нарушения законодательство о контрактной системе;

- существенность нарушенных требований закона и условий контракта;

- наличие вины в действиях/бездействии ответчика;

- последствия нарушения для заказчика;

- соразмерность меры ответственности.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В свою очередь, такая правовая категория, как "недобросовестность", является оценочным понятием и складывается из ряда элементов поведения хозяйствующего субъекта в ходе заключения либо исполнения контракта.

С учетом изложенного контрольным органом в сфере закупок при рассмотрении вопроса о включении или не включении определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. При этом действующее законодательство не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, контролирующий орган в сфере закупок обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое действие исполнителя, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведших к невозможности исполнения в срок контракта.

В определениях Конституционного суда Российской Федерации от 07.06.2001 N139-О, от 07.02.2002 N16-О, постановлениях от 21.11.2002 N15-П, от 30.07.2001 N 13-П, информационном письме ВАС РФ от 20.12.1999 NС1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие" указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное пользование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционной право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целым и охраняемым законам интересам, а также характеру совершенного деяния.

На основании вышеизложенного Комиссия Управления отмечает, что Обществом совершались активные действия, направленные на соблюдение условий Контракта, тем самым явно выражая намерение к его исполнению.

В рассматриваемом случае Комиссия Управления полагает, что обстоятельства дела в совокупности с представленными доказательствами не свидетельствуют о том, что действия Общества направлены на умышленное несоблюдение условий Контракта.

Обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение Обществом условий Контракта, Комиссией Управления не установлены.

Таким образом, сведения об АО "ДЭП N 47" не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта, так как Комиссия не усматривает в действиях Общества недобросовестного поведения.

Комиссия, руководствуясь частью 1 статьи 2, статьей 95, пунктом 2 части 15 статьи 99, статьей 104 Закона о контрактной системе и п.п. в ч. 15 Постановления Правительства Российской Федерации от 30 июня 2021 г. N1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)",

РЕШИЛА:

Сведения, направленные ГБУ ПО "Управление автомобильных дорог Псковской области" в отношении Акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 47"; ИНН 6714030940), для включения в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта на капитальный ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения Псков - Гдов - Сланцы - Кингисепп - Куземкино - Краколье на участках км 15+343 - км 15+723 и км 15+980 - км 16+160 (устройство недостающих тротуаров в д. Ершово) в Псковском районе Псковской области (номер извещения: 0157200000322000775), в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии "_"

Члены Комиссии: "_"

"_"