Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 22 сентября 2022 г. N 11-261/22

В связи с поступившей от ООО "ДиСАл-Строй" (вх. N 23416/22 от 09.09.2022) информацией в соответствии с п. 1 ч. 1, пп. "б" п. 1 ч. 3 и п. 2 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), на основании приказа Санкт-Петербургского УФАС России "О проведении внеплановой документарной проверки" Инспекцией Санкт-Петербургского УФАС России по осуществлению внеплановых проверок соблюдения законодательства Российской Федерации в сфере закупок (далее - Инспекция УФАС),

при участии представителей:

СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции" (далее - Заказчик), по доверенности;

в отсутствии представителей:

ООО "ДиСАл-Строй" (далее - Заявитель), надлежащим образом уведомленного о месте и времени проведения заседания Инспекции УФАС;

проведена внеплановая документарная проверка по соблюдению Заказчиком законодательства о контрактной системе при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по строительству здания склада для Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения здравоохранения особого типа Медицинский центр мобилизационных резервов "Резерв" по адресу: Санкт-Петербург, пос. Песочный, Ленинградская ул., д 72А, лит. Ж (извещение номер N 0372200260022000045).

Адрес проверяемой организации: 190000, Санкт-Петербург, наб. Реки Мойки, д. 76;

Место проведения Инспекции УФАС: В.О., 4-я линия, д. 13, Санкт-Петербург, 199004.

Внеплановой документарной проверкой установлено:

Извещение о проведении электронного аукциона размещено 27.07.2022 на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС). Начальная (максимальная) цена государственного контракта - 97 639 851,78 руб.

В обращении Заявитель указывает на неправомерные действия Заказчика, нарушающие, по мнению Заявителя, требования Закона о контрактной системе, по основаниям, изложенным в обращении.

Информация, изложенная в обращении, пояснения представителей стороны Заказчика, представленные документы подтверждают следующие обстоятельства.

Частью 2 ст. 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе Заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные:

1) банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи;

2) государственной корпорацией развития "ВЭБ.РФ";

3) фондами содействия кредитованию (гарантийными фондами, фондами поручительств), являющимися участниками национальной гарантийной системы поддержки малого и среднего предпринимательства, предусмотренной Федеральным законом от 24 июля 2007 года N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - региональные гарантийные организации), соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.7 настоящей статьи (при осуществлении закупок в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 настоящего Федерального закона);

В соответствии с ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии независимой гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее независимую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при которых заказчик информирует лицо, предоставившее независимую гарантию, путем указания таких причин в протоколах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно ч. 12 ст. 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях:

1) непредставления (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом) участником закупки оператору электронной площадки в заявке на участие в закупке информации и документов, предусмотренных извещением об осуществлении закупки в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 настоящего Федерального закона), несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки;

2) непредставления информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 настоящего Федерального закона, несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки;

3) несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона;

4) предусмотренных нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона (за исключением случаев непредставления информации и документов, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона);

5) непредставления информации и документов, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона, если такие документы предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 3 статьи 14 настоящего Федерального закона (в случае установления в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона в извещении об осуществлении закупки запрета допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств);

6) выявления отнесения участника закупки к организациям, предусмотренным пунктом 4 статьи 2 Федерального закона от 4 июня 2018 года N 127-ФЗ "О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств", в случае осуществления закупки работ, услуг, включенных в перечень, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с указанным пунктом;

7) предусмотренных частью 6 статьи 45 настоящего Федерального закона;

8) выявления недостоверной информации, содержащейся в заявке на участие в закупке;

9) указания информации о предложении участника закупки, предусмотренном пунктом 3 или пунктом 4 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 08.09.2022 NИЭОК1 заявка участника отклонена по следующей причине:

"Пунктом 13 независимой гарантии от 24.08.2022 N 10454930, выданной акционерным коммерческим банком "Абсолют Банк" предусмотрено: "Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по Гарантии прекращаются вследствие отказа Бенефициара от своих прав по Гарантии (при этом Бенефициар считается отказавшимся от своих прав по Гарантии, в том числе в случае возврата Гаранту оригинала Гарантии на бумажном носителе или направлении Бенефициаром Гаранту соответствующего письменного уведомления)".

Данное условие позволяет прекратить действие независимой гарантии по волеизъявлению Принципала и ограничивает права Бенефициара, поскольку получение Бенефициаром оригинала независимой гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки при проведении закупки в электронной форме, не предусмотрено.

Учитывая то обстоятельство, что институт банковских гарантий, используемых для целей Закона о контрактной системе, имеет специальное правовое регулирование, расширение возможностей гаранта в части включения тех или иных условий для прекращения обязательств по банковской гарантии, может при определенных обстоятельствах привести к потере ею своих функций по обеспечению исполнения обязательств (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.09.2016 NФ05-13771/2016).

В связи с тем что оригинал банковской гарантии отсутствует у Заказчика (Бенефициара), а также в связи с тем, что у Принципала и у Гаранта нет законом установленной обязанности предоставлять Бенефициару оригинал банковской гарантии, само действие по возврату оригинала банковской гарантии может быть осуществлено Принципалом, имеющим оригинал банковской гарантии, что в данном конкретном случае не исключается положениями банковской гарантии, в котором основанием для признания Бенефициара отказавшимся от своих прав является сам факт возврата банковской гарантии без привязки к лицу, которым должен быть осуществлен этот возврат.

Кроме того, статья 378 ГК РФ не предусматривает возможность прекращения банковской гарантии по инициативе Принципала и такое условие не соответствует требованию о безотзывности независимой гарантии.

Таким образом, представленная участником закупки независимая гарантия от 24.08.2022 N 10454930 не соответствует требованиям ч.8.2 ст. 45 Закона, дополнительным требованиям к банковской гарантии, установленным Правительством Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Позиция подтверждена решениями Московского Управления Федеральной антимонопольной службы от 13.12.2021 N 077/06/106-22114/21, Нижегородского Управления Федеральной антимонопольной службы от 09.07.2020 N052/06/83.2-1406/20, Московского Управления Федеральной антимонопольной службы от 18.08.2021 N077/06/106-14463/2021, Московского Управления Федеральной антимонопольной службы от 20.05.2021 N077/06/106-8400/2021, Московского Управления Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2021 N077/06/106-20526/2021, Санкт-Петербургского Управления Федеральной антимонопольной службы от 26.04.2022 N44-1274/22.

Основание для отклонения заявки: п.7 ч. 12 ст.48 Закона.".

Согласно ч. 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о независимой гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах независимых гарантий;

2) несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 настоящей статьи;

3) несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с ч. 2 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона, а также идентификационный код закупки, при осуществлении которой предоставляется такая независимая гарантия;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией;

3) обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по независимой гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия независимой гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии.

Частью 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе, дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (вместе с "Дополнительными требованиями к независимой гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", "Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра независимых гарантий", "Правилами формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий") (далее - Постановление N 1005) установлено, в том числе следующее: независимая гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", лица, имеющего право действовать от имени гаранта, на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", с учетом следующих требований:

а) обязательное закрепление в независимой гарантии:

права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных независимой гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта;

права заказчика в случае, предусмотренном пунктом 7 части 10 статьи 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если указанным Федеральным законом предусмотрена документация о закупке);

права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, гарантийному обслуживанию товара (далее - гарантийные обязательства), обеспеченных независимой гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств, в порядке и размере, установленными в контракте в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

В ходе заседания Инспекции УФАС представитель Заказчика сообщил, в том числе следующее:

Заявителем в качестве обеспечения заявки представлена независимая гарантия от 24.08.2022 N 10454930, пунктом 13 которой предусмотрено следующее: "Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по Гарантии прекращаются вследствие отказа Бенефициара от своих прав по Гарантии (при этом Бенефициар считается отказавшимся от своих прав по Гарантии, в том числе в случае возврата Гаранту оригинала Гарантии на бумажном носителе или направлении Бенефициаром Гаранту соответствующего письменного уведомления)".

В соответствии с ч. 1 ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Таким образом, представленная банковская гарантия содержит условия, позволяющие прекратить ее действие в связи с недобросовестным поведением Принципала - возвращением ее в Банк-Гарант без фактического исполнения, уведомления и согласования данных действий с Бенефициаром, данным документом не предусмотрены ни порядок передачи оригинала банковской гарантии, ни необходимость каких-либо отметок заказчика о согласии с возвратом банковской гарантии. Банковская гарантия может быть возвращена и на основании субъективного усмотрения принципала, что ставит заказчика в заведомо невыгодное правовое положение.

Возможности гаранта включать те или иные обстоятельства в качестве условий для прекращения банковской гарантии в действующем законодательстве предусмотрена в ч. 2 ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно данной норме независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию.

Возврат банковской гарантии выдавшему ее гаранту свидетельствует о прекращении использования этого способа обеспечения принципалом и исключает возможность предъявления бенефициаром требования гаранту. Иными словами, возвращение оригинального документа является очевидным подтверждением того, что никакая претензия по гарантии не будет предъявлена.

Как следует из п. 3 ч. 1 ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказ от гарантии является односторонней сделкой, которую может осуществить только одно лицо - бенефициар.

Учитывая то обстоятельство, что институт банковских гарантий, используемых для целей Закона о контрактной системе, имеет специальное правовое регулирование, расширение возможностей гаранта в части включения тех или иных условий для прекращения обязательств по банковской гарантии, может при определенных обстоятельствах привести к потере ею своих функций по обеспечению исполнения обязательств (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.09.2016 N Ф05-13771/2016).

В связи с тем что оригинал банковской гарантии отсутствует у Заказчика (Бенефициара), а также в связи с тем, что у Принципала и у Гаранта нет законом установленной обязанности предоставлять Бенефициару оригинал банковской гарантии, само действие по возврату оригинала банковской гарантии может быть осуществлено Принципалом, имеющим оригинал банковской гарантии, что в данном конкретном случае не исключается положениями банковской гарантии, в котором основанием для признания Бенефициара отказавшимся от своих прав является сам факт возврата банковской гарантии без привязки к лицу, которым должен быть осуществлен этот возврат.

Бремя доказывания при рассмотрении обращений в контрольном органе в сфере закупок Законом о контрактной системе возлагается на лицо, подавшее обращение на соответствующие действия Заказчика в порядке Главы 6 Закона о контрактной системе.

Участие своих представителей на заседании Инспекции УФАС Заявитель не обеспечил, в доводах обращения надлежащих доказательств, подтверждающих обоснованность довода о неправомерном отклонении заявки, не представил.

Таким образом у комиссии Заказчика находились достаточные основания для признания заявки участника несоответствующей.

Следовательно, Инспекция УФАС, учитывая данные обстоятельства приходит к выводу, что в действиях Заказчика и аукционной комиссии Заказчика нарушений Закона о контрактной системе не усматривается.

Инспекция УФАС, руководствуясь ст. ст. 2, 99, Закона о контрактной системе, Административным регламентом,

РЕШИЛА:

Признать в действиях Заказчика и аукционной комиссии Заказчика отсутствие нарушений.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня принятия.