Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 26 октября 2022 г. N 047/06/104-3121/2022

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

в присутствии представителей (посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков"):

рассмотрев направленное Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) обращение о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков, РНП) и в результате проведения в соответствии с п. 5 ч. 15 ст. 99 Закона N 44-ФЗ внеплановой проверки,

УСТАНОВИЛА:

Заказчиком 27.09.2022 в Единой информационной системе в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт, ЕИС) опубликовано извещение N 0245100001422000102 о проведении электронного аукцион на обеспечение лиц, пострадавших в результате несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, протезно-ортопедическими изделиями и техническими средствами реабилитации (протезами нижних конечностей) (далее - электронный аукцион).

В Ленинградское УФАС России поступило обращение Заказчика (вх. N3728-ИП/22 от 20.10.2022) о включении Общества в РНП в связи с его уклонением от заключения контракта.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Согласно части 1 статьи 51 Закона о контактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 настоящей статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей.

Согласно части 2 статьи 51 Закона о контактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, указанных в части 1 настоящей статьи заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 настоящего Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 51 Закона о контактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий:

1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом). При этом такой участник закупки:

а) в случаях, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей;

б) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта);

2) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий в одном или нескольких из следующих случаев:

а) наличие разногласий в отношении информации, включенной в проект контракта в соответствии с пунктом 1 части 2 настоящей статьи, с указанием информации, не соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки такого участника закупки;

б) несогласие заключить контракт, содержащий условия, предусмотренные пунктом 2 части 2 настоящей статьи;

3) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке отказ от заключения контракта в случае, предусмотренном пунктом 1 части 17.2 статьи 95 настоящего Федерального закона.

Согласно части 4 статьи 51 Закона о контактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки, с которым заключается контракт, информации и документов в соответствии с частью 3 настоящей статьи, заказчик осуществляет одно из следующих действий:

1) размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи) в случае, если участник закупки, с которым заключается контракт, разместил информацию и документы в соответствии с пунктом 1 части 3 настоящей статьи. Если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта, действия, предусмотренные настоящим пунктом, осуществляются заказчиком при условии поступления на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежных средств в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт;

2) формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта с учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 2 части 3 настоящей статьи;

3) формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта без учета либо с частичным учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 2 части 3 настоящей статьи. При таком размещении заказчик также формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) информацию о причинах отказа учесть полностью или частично информацию, содержащуюся в протоколе разногласий. При этом информация, предусмотренная подпунктом "б" пункта 2 части 3 настоящей статьи, подлежит обязательному учету.

На основании части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи:

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки;

б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) оператор электронной площадки не позднее одного часа с момента размещения в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 настоящей части протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта направляет такому участнику закупки уведомление о таком размещении.

Комиссия, оценив представленные Заказчиком и Участником документы установила следующую хронологию событий.

Согласно Протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.10.2022 NИЭА1 победителем признан Участник.

11.10.2022 в 13:54 (МСК) в адрес Общества через оператора электронной площадки Заказчиком направлен проект контракта.

18.10.2022 в 12:28 (МСК) Участник (в установленный Законом о контрактной системе пятидневный срок) подписал на электронной площадке контракт и предоставил обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии N61857- 22КЭБГ/0002 от 17 октября 2022 года, выданной АО Киви Банк (далее - Гарантия).

19.10.2022 в 17:19 (МСК) Заказчиком размещен "Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 19.10.2022 NППУ20_1" (далее - Протокол).

Из Протокола следует, что обеспечение контракта, которое прислал Участник, не принято Заказчиком: "по основаниям предусмотренным пунктом 2 части 6 статьи 45 Федерального закона N44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пунктом 25 Извещения об электронном аукционе: независимая гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта".

Из пояснений представителя Заказчика следует, что, по его мнению, Гарантия Общества не соответствует Закону о контрактной системе, поскольку дословно не воспроизводит п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона N44-ФЗ.

Из пояснений представителя Участника следует, что, по его мнению, Гарантия Общества полностью соответствует Закону о контрактной системе и Постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, содержащее дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона N44-ФЗ (далее - Постановление Правительства N 1005).

Комиссия Ленинградского УФАС отмечает, что основания включения в реестр недобросовестных поставщиков не могут ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Кроме того, на основании ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям:

- пп. б п. 2 получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

- п. 5 получение обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Вышеуказанные полномочия антимонопольного органа о необходимости проведения внеплановых проверок также согласуются с п. 13 Постановления Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078, которым утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Постановление N1078).

Из доводов Заказчика следует, что мера в виде включения в РНП соразмерна, поскольку Общество не представило надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Из доводов Участника следует, что он был заинтересован в исполнении контракта, после публикации итогового протокола Участник начал полноценную работу по подготовке к исполнению обязательств, что выразилось в подписании контракта и предоставлением обеспечения. Вместе с тем, Заказчик неправомерно признал его уклонившимся, а проект контракта направил на подписание участнику, занявшему второе место, в результате чего, Участник направил соответствующее обращение в УФАС по Ленинградской области.

Комиссией УФАС России по контролю в сфере закупок в настоящем деле руководствуется следующим.

В соответствии с ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Правительством РФ в развитие ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе принято Постановление Правительства N 1005.

Согласно абз. 1 Постановления Правительства N 1005 независимая гарантия оформляется на условиях, определенных гражданским законодательством и Законом о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона, а также идентификационный код закупки, при осуществлении которой предоставляется такая независимая гарантия;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по независимой гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия независимой гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии.

В соответствии с п. 2, 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Законодательно закреплена необходимость использовать типовую форму независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, и типовую форму независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта (абз. 1 Постановления Правительства N 1005).

В настоящем деле Комиссия Ленинградского УФАС выявила, что Гарантия Общества составлена по типовой форме Постановления Правительства N 1005 и содержит отлагательное условие по п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона N44-ФЗ.

Согласно п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

В п. 1 "Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта", которая является приложением Постановления Правительства N 1005 вышеуказанное отлагательное условие изложено следующим образом: "Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)".

В п. 1 Гарантии Общества, представленной в качестве обеспечения контракта по настоящей закупке, условие изложено таким же образом, что и в п. 1 "Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта", а именно: "Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)".

При этом, Комиссия отмечает, что доводы Заказчика о том, что исключительно дословное воспроизведение п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона N44-ФЗ будет являться выполнением отлагательного условия, как и аргумент о том, что иным закупкам Общество предоставляло надлежащие гарантии, подлежат отклонению.

Во-первых, Комиссия отмечает, что при принятии решения исходит из каждого конкретного случая, выявляя добросовестной/недобросовестное поведение Участника при исполнении своих обязательств в рамках возложенных на победителя действий при подписании определенного контракта, с учетом конкретного извещения и банковской гарантии, изготовленной специально для данной закупки.

Ввиду чего, Комиссия не будет сравнивать гарантии Общества по другим ранее заключенным контрактам, ввиду того, что они не имеют отношения к рассматриваемому делу.

Во-вторых, Закон о контрактной системе не содержит требования дословного воспроизведения статьи в независимой гарантии для того, чтобы считать отлагательное условие имеющимся в ней..

Анализ отлагательного условия, указанного в п. 6. ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе свидетельствует, что данное условие требуется для независимой гарантии при обеспечении исполнения контракта.

То есть, условие о том, что договор предоставления независимой гарантии заключается по обязательствам, которые возникнут из контракта при его заключении и данное условие обязательно для включения в гарантию для обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что в п. 1 Гарантии условие, о том, что: "гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)", полностью удовлетворяет данное отлагательное условие поскольку коррелируется как п. 6. ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, так и полностью воспроизводит п. 1 "Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта", которая является приложением Постановления Правительства N 1005.

В связи с вышеизложенным Комиссия констатирует нарушение Заказчиком пункта 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе выраженное в отказе принятия независимой гарантии по основаниям не предусмотренном Законом N44-ФЗ.

Иные доводы Заказчика подлежат отклонению, ввиду того, что данные основания не указаны им в соответствующем Протоколе.

Подпунктом б пункта 13 Постановления Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп б п. 13 Правил).

Исходя из того факта, что отказ Заказчика в принятии независимой гарантии выражен Протоколом признания участника уклонившимся от заключения контракта от 19.10.2022 NППУ20_1, то Комиссия считает необходимым отменить его, дополнительно права Общества подлежат восстановлению путем выдачи предписания в рамках настоящего дела путем повторного направления контракта в адрес Общества, поскольку на момент рассмотрения настоящего дела, Заказчик уже направил проект контракта участнику, занявшему второе место.

Согласно п. 14. Постановления Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил, выявлено хотя бы одно из следующих обстоятельств:

а) заказчиком нарушены установленные законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требования.

Рассмотрев дело в своей совокупности и взаимосвязи, Комиссия, во-первых, считает, что включение Участника в реестр недобросовестных поставщиков, в рассматриваемом деле, не обеспечивает реализацию целей, как ведения реестра, так и Закона о контрактной системе, поскольку все действия Общества были направлены на заключение контракта, а Заказчиком не доказано, что гарантия представлена намеренно с целью сорвать подписание контракта.

Во-вторых, Комиссия руководствуясь пп. а. п. 14 Постановления Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 и отказывает во включении информации об Участнике в связи с допущенными Заказчиком нарушениями Закона о контрактной системе.

В связи со всем вышеизложенным, руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе, пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Сведения об ООО "Авангард" в реестр недобросовестных поставщиков не включать;

2. Признать в действиях Заказчика пункта 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системы;

3. Выдать Заказчику предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе;

4. Передать уполномоченному должностному лицу Ленинградского УФАС России материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

Решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.