Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 7 ноября 2022 г. N 041/06/104-439/2022

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - Камчатское УФАС России) по контролю в сфере закупок и рассмотрению жалоб в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Комиссия) в составе:

председателя Комиссии - начальника отдела контроля закупок Парфирьевой С.Н.,

членов Комиссии:

- главного государственного инспектора отдела контроля закупок Шихановой Л.Б.,

- главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок Шендрик Е.В.,

в присутствии представителей:

- заказчика - краевого государственного унитарного предприятия "Камчатский водоканал" (далее - Заказчик): Касперовича Т. Р. (по доверенности от 18.01.2022 N 91), Баженова П.А. (по доверенности от 12.08.2022 N 194), Гладких И.Н. (по доверенности от 07.11.2022 N 209),

- подрядчика - общества с ограниченной ответственностью "АктивПроект" (далее - Подрядчик; Общество; ООО "АктивПроект"): Красильникова А.Е. (по доверенности от 11.01.2022),

осуществив посредством видеоконференцсвязи рассмотрение документов и информации об одностороннем отказе Заказчика от исполнения контракта на выполнение проектной документации по объекту "Строительство КНС "Рыбный порт" производительностью 600 м.куб./сут. строительство напорных коллекторов от КНС "Рыбный порт" до КНС "Драмтеатр" от 18.08.2021 N 0538300000221000032 (далее - Контракт), руководствуясь статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, в соответствии с Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила),

УСТАНОВИЛА:

21.07.2021 Заказчик на официальном сайте единой информационной системы (далее - ЕИС) разместил извещение о проведении электронного аукциона (далее - ЭА) на выполнение проектной документации по объекту "Строительство КНС "Рыбный порт" производительностью 600 м.куб./сут. строительство напорных коллекторов от КНС "Рыбный порт" до КНС "Драмтеатр" (далее - Работа) (закупка N 0538300000221000032) (далее - Закупка). Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 8 511 946,00 рублей.

В соответствии с протоколом подведения итогов ЭА N 0538300000221000032 ООО "АктивПроект", предложившее наименьшую цену контракта в размере 6 426 519,23 рублей, признано победителем ЭА.

По результатам определения подрядчика Заказчик заключил Контракт с ООО "АктивПроект" по цене 6 426 519,23 рублей.

31.10.2022 в Камчатское УФАС России через ЕИС поступило обращение Заказчика о включении информации о Подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с расторжением Контракта в одностороннем порядке по причине существенного нарушения Подрядчиком условий Контракта (далее - Обращение).

В результате проверки документов и информации об одностороннем отказе от исполнения контракта и осуществления в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия выявила следующие обстоятельства.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 данной статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием ЕИС формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в ЕИС;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в ЕИС в соответствии с пунктом 1 данной части автоматически с использованием ЕИС направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с данным пунктом такого решения в ЕИС в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 данной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 данной статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 данного Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу части 15 Правил орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 данных Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц (далее - санкции), и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера (далее - меры ограничительного характера). К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

Согласно пункту 1.1 Контракта "Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить проектные работы в соответствии с условиями настоящего контракта (далее - Контракт), Технического задания (Приложение N 1 к Контракту) и передать результат работ в полном объеме, а Заказчик обязуется принять и оплатить".

Пунктом 1.2 Контракту установлен срок выполнения Работ: не более 240 календарных дней с даты заключения контракта, т.е. до 16.04.2022.

По состоянию на 22.09.2022 Работы не выполнены.

В силу пунктов 3.1.1, 3.1.2 Контракта Подрядчик обязан "своевременно приступить к выполнению работ и передать готовый результат Заказчику в установленный контрактом срок. В процессе выполнения работ соблюдать промежуточные сроки в соответствии с согласованным Заказчиком календарным планом-графиком работ.

Выполнить работы качественно, в полном объеме, в соответствии с требованиями законодательства РФ и Контракта".

Согласно решению Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта, во исполнения пункта 3.3.1 Контракта, Заказчик в соответствии с Техническим заданием обеспечил Подрядчика необходимыми для выполнения Контракта документами и информацией, оказывал содействие по вопросам, решение которых возможно только при участии Заказчика, а именно:

- после заключения Контракта Подрядчик письмом от 23.08.2021 N 1570 запросил исходные данные, Заказчик письмом от 29.09.2021 N 21-10627/06-04, предоставил всю имеющуюся информацию;

- письмом от 14.10.2021 N 1850 Подрядчик запросил сведения о наличии водозаборов и зон санитарной охраны, Заказчик письмом от 21.10.2021 N 21-11729/06-44, предоставил всю имеющуюся информацию и запросил у Подрядчика технические решения;

- Подрядчик письмом от 29.10.2021 N 1942 направил на согласование схему прохождения проектируемых коллекторов и сообщил о приостановке работ из-за нехватки исходных данных. Заказчик письмом от 01.11.2021 N 21-12260/06-04 сообщил о несогласовании направленной схемы, уведомив Подрядчика об осуществлении сбора исходных данных силами Подрядчика (пункт 10 Технического задания);

- письмом от 01.11.2021 N 1951 Подрядчик направил откорректированную схему. 10.11.2021 письмом N 21-12491/06-04 Заказчик предварительно согласовал схему прохождения напорных коллекторов, с условием получения правоустанавливающих документов на земельные участки и получение согласования на межведомственной комплексной комиссии по согласованию работ, связанных с инженерными коммуникациями;

- Заказчик письмом от 09.12.2021 N 21-14118/06-04 уведомил Подрядчика о возможных срывах им сроков выполнения обязательств по Контракту, об отсутствии технических решений и согласований трассировки прохождения коллекторов с заинтересованными лицами, о чем сообщил Подрядчик письмом от 12.12.2021 N 2283;

- Подрядчик посредством телефонной связи и официальной переписки сообщил о затруднении в получении согласования размещения канализационной насосной станции (далее - КНС) "Рыбный порт" на территории земельного участка, правообладателем которого является ООО "Новкам". Заказчик получил согласование от ООО "Новкам" письмом от 21.06.2022 N 21.06_01.

По состоянию на 10.10.2022 Подрядчиком не представлены:

- инженерно-геодезические изыскания;

- инженерно-геологические изыскания;

- проектная документация;

- рабочая документация.

В соответствии с пунктом 11.1 Контракта расторжение Контракта допускается, в том числе "в связи с односторонним отказом Стороны Контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством".

Данные обстоятельства явились основанием для принятия Заказчиком решения от 11.10.2022 N 22-12514/06-04 об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение).

11.10.2022 Заказчик с использованием ЕИС сформировал Решение и разместил его в ЕИС.

Обращение не содержит документов и информации об устранении Подрядчиком вышеуказанных нарушений Контракта в течении десятидневного срока с даты надлежащего уведомления Подрядчика о принятом Решении.

Решение вступило в законную силу 24.10.2022.

Таким образом, Заказчиком соблюден порядок принятия Решения, направления его Подрядчику и размещения в ЕИС.

В соответствии с частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 данного Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 данного Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

Таким образом регламентированный срок направления в Камчатское УФАС России Обращения - 26.10.2022

Вместе с тем, Заказчик направил Обращение в Камчатское УФАС России 31.10.2022 Заказчик, тем самым нарушив часть 4 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Данное нарушение содержит состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 7.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Подрядчик в письме от 03.11.2022 N 1839 пояснил следующее.

1. Заказчиком ненадлежащим образом исполнены встречные обязательства по Контракту, что препятствует дальнейшему исполнению Контракта.

В соответствии с Контрактом "Заказчик обязан своевременно, в соответствии с Техническим заданием, обеспечивать Подрядчика необходимыми для выполнения настоящего Контракта документами и информацией, а при необходимости оказывать содействие по вопросам, решение которых возможно только при участии Заказчика" (пункт 3.3.1), "Подрядчик в праве запрашивать у Заказчика имеющиеся, необходимые документы и информацию, а при необходимости, требовать оказание содействия для выполнения работ, предусмотренных Техническим заданием" (пункт 3.2.2).

В связи с тем, что Заказчик не предоставил в полном объеме исходные данные, запрошенные письмом от 23.08.2021 N1570, Подрядчик приступил к Работам спустя 48 дней.

Кроме того, Подрядчик неоднократно обращался к Заказчику с просьбами о предоставлении недостающих исходных данных, а также просил оказать содействие в получении иных необходимых документов (например, в получении технических условий на восстановление благоустройства участка прохождения проектируемого объекта, на параллельное следование и пересечение с трассой проектируемого объекта), сообщал о возникающих в ходе проведения работ обстоятельствах, затрудняющих проведение Работ (письма исх. N 21 от 13.01.2022, исх. N 30 от 17.01.2022, исх. N 177 от 11.02.2022, исх. N 237 от 18.02.2022, исх. N 317 от 04.03.2022, исх. N 332 от 10.03.2022, приложения NN 5, 6, 7, 8, 9, 9.1).

Подрядчик не уклонялся от выполнения Работ, а наоборот, предпринимал все возможные действия для скорейшего выполнения Работ, в том числе осуществлял активную переписку с Заказчиком по всем проблемным вопросам. 2. В ходе исполнения Контракта возникали независящие от Подрядчика обстоятельства, препятствующие выполнение Работ в установленные Контрактом сроки.

Период согласования варианта (схемы) расположения проектируемой канализационной сети с собственником земельного участка - ООО "Новкам" составил в общей сложности 193 календарных дня (с даты обращения Общества к ООО "Новкам" - 06.12.2021 по 21.06.2022 - дата согласования ООО "Новкам" варианта "В").

При этом, предложенный вариант размещения КНС был разработан без участия Общества, с нарушением норм действующего законодательства, без согласования с ООО "Новкам" проведения земляных работ и т.п. В результате Управлением архитектуры и градостроительства администрации Петропавловск-Камчатского городского округа было отказано в выдаче ордера на проведение земляных работ, т.е. фактически вышеуказанная схема не согласована.

Обществом письмом от 27.07.2022 N 1210 (приложение N 18) в адрес Заказчика была направлена схема размещения КНС и трубопроводов с учетом демонтажа фундамента частично разрушенного здания, принадлежащего ООО "Новкам". Данная схема была согласована Заказчиком и направлена в адрес правообладателя земельного участка N 41:01:0010121:1283 на согласование (по настоящий момент данное согласование не получено).

Письмами от 25.05.2022, от 05.08.2022 Общество обращалось в Управление архитектуры и градостроительства администрации Петропавловск-Камчатского городского округа о согласовании колористического решения проектируемой КНС. Данное согласование было получено только 16.08.2022 (по истечении 83 дней).

Подрядчик письмом от 18.08.2022 N 1350 в адрес Заказчика направил промежуточные проектные материалы, и сообщил, что готов продолжить производство Работ при соблюдении Заказчиком следующих условий:

- исполнение Заказчиком встречных обязательств, в том числе оказание Заказчиком надлежащего содействия Обществу в получении технических условий на восстановление благоустройства участка прохождения проектируемого объекта;

- оказание содействия в получении согласования схемы размещения КНС от собственников земельных участков.

Заказчик на заседание Комиссии предоставил переписку с Обществом, пояснив, что все необходимые для проектирования документы и информация были предоставлены Обществу. При этом сбор всей дополнительной необходимой информации Подрядчик ведет самостоятельно, без дополнительной платы, о чем сообщалось Обществу.

Заказчик оказывал содействие по всем вопросам, решение которых возможно только при участии Заказчика.

На заседании Комиссии Заказчик подтвердил, что им были получены, направленные Обществом промежуточные проектные материалы, но поскольку данные материалы не содержали каких - либо технических решений, Заказчик Обществу не ответил, и принял Решение.

Вместе с тем, на заседании Комиссии представитель Общества сообщил, что на момент рассмотрения Обращения Обществом получены технические условия на восстановление благоустройства участка прохождения проектируемого объекта, при этом схема размещения КНС и трубопроводов с учетом демонтажа фундамента частично разрушенного здания, принадлежащего ООО "Новкам", направленная Заказчиком в адрес правообладателя земельного участка N 41:01:0010121:1283 на согласование, не согласована. Однако, Общество готово к продолжению производства Работ, с учетом выполнения Заказчиком вышеизложенных условий, которые не противоречат Контракту.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Из пункта 13 Правил, следует, что антимонопольный орган проводит проверку, содержащихся в обращении фактов.

В реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). Размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт недобросовестного поведения поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта.

Исходя из положений статьи 104 Закона о контрактной системе, реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом обязательств, принятых в рамках осуществления закупки. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в закупках в течение установленного срока (часть 9 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Подпунктом б) пункта 13 Правил, в том числе установлено, что орган контроля по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте а) данного пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 указанных Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр.

Административный процесс рассмотрения обращений заказчиков о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не обязывает Комиссию устанавливать те факты, которые умалчиваются участниками процесса.

Вышеуказанные обстоятельства могут свидетельствовать об отсутствии виновного поведения Общества при исполнении Контракта, однако разрешение споров, связанных с исполнением Контракта, регулируются нормами гражданского законодательства Российской Федерации.

Комиссия, в силу своей компетенции проверив действия Заказчика и Общества на предмет соблюдения процедуры расторжения Контракта, предусмотренной Законом о контрактной системе, в данном случае не уполномочена давать правовую оценку действиям сторон при исполнении Контракта с позиции применения гражданского законодательства и подменять при этом компетенцию суда.

Частью 3 статьи 17 и частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации закреплено конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности, предполагающее в качестве общего правила дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Ни Закон о контрактной системе, ни Правила не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

При рассмотрении вопроса о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) недопустимо ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является только такое неисполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

В рассматриваемом случае Комиссия полагает, что обстоятельства дела в совокупности с представленными доказательствами не свидетельствуют о том, что действия Общества были направлены на умышленное ненадлежащее исполнение Контракта.

Поскольку бесспорных доказательств, подтверждающих обратное, участвующими в деле лицами не представлено, Общество не может быть признано недобросовестным подрядчиком в смысле приведенных выше положений Закона о контрактной системе.

Кроме того, в ходе рассмотрения Обращения Комиссией было установлено, что Подрядчик предпринимал меры для исполнения условий Контракта (обращался к Заказчику с просьбами о предоставлении недостающих исходных данных, просил оказать содействие в получении иных необходимых документов, согласования и т.п.).

Таким образом, Комиссия приходит к выводу о том, что исходя из имеющихся на дату рассмотрения дела сведений, фактов и доказательств, основания для включения сведений в отношении ООО "АктивПроект" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отсутствуют.

На основании вышеизложенного, и руководствуясь пунктом 2 части 15 статьи 99, статьей 104 Закона о контрактной системе и Правилами, Комиссия Камчатского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Отказать во включении информации об ООО "АктивПроект" (ИНН 370201001) в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

2. Передать материалы о выявленном нарушении должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства в отношении должностного лица Заказчика.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии: ________________ С.Н. Парфирьева

Члены комиссии: ________________ Л.Б. Шиханова

________________ Е.В. Шендрик