Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 17 ноября 2022 г. N 025/06/49-1108/2022

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю торгов (далее - Комиссия Приморского УФАС России),

УСТАНОВИЛА:

В Приморское УФАС России поступила жалоба от ООО "АПРО" на действия Заказчика МО ДВО РАН при проведении аукциона в электронной форме на поставку архива диагностических изображений (извещение N0320100014822000135) (далее - аукцион).

По мнению заявителя, Заказчик допустил нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), так как:

- предметом контракта является услуга, а не товар, требование к составу заявки о предоставлении предложения в отношении товара;

- не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236);

- не определены параметры совместимости имеющегося у Заказчика программного обеспечения и закупаемого;

- в проекте контракта не содержатся существенные условия, такие как территория действия прав, объем передачи прав, срок действия прав.

Согласно части 1 статьи 49 Закона N44-ФЗ электронный аукцион начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. Заявка на участие в закупке должна содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктами "м" - "п" пункта 1, подпунктами "а" - "в" пункта 2, пунктом 5 части 1 статьи 43 настоящего Федерального закона. Заявка также может содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктом "д" пункта 2 части 1 статьи 43 настоящего Федерального.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 42 Закона N44-ФЗ извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы:

3) требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 43 Закона N44-ФЗ для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должна содержать:

2) предложение участника закупки в отношении объекта закупки:

а) с учетом положений части 2 настоящей статьи характеристики предлагаемого участником закупки товара, соответствующие показателям, установленным в описании объекта закупки в соответствии с частью 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, товарный знак (при наличии у товара товарного знака);

б) наименование страны происхождения товара в соответствии с общероссийским классификатором, используемым для идентификации стран мира, с учетом положений части 2 настоящей статьи.

Согласно Требованиям к содержанию, составу заявки на участие в закупке при формировании предложения участника закупки в отношении объекта закупки:

1) информация о товаре, предусмотренная подпунктами "а" и "б" пункта 5, включается в заявку на участие в закупке в случае осуществления закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг. Информация, предусмотренная подпунктом "а" пункта 5, может не включаться в заявку на участие в закупке в случае указания заказчиком в описании объекта закупки товарного знака и предложения участником закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, обозначенного таким товарным знаком.

В силу пункта 3 части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) программное обеспечение является результатом интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственностью, охраняемой законом) и относится к объектам авторских прав. Таким образом, предмет закупки - право неисключительного пользования программного обеспечения в соответствии с нормами гражданского законодательства не относится ни к товару, ни к услуге. При этом программное обеспечение само по себе является продуктом, содержащим конкретные технические характеристики, влияющие на результат его использования.

Согласно информации, представленной к материалам дела, предметом закупки выступает не само программное обеспечение, а услуга по предоставлению (передаче) прав использования программного обеспечения (простая/неисключительная лицензия) для компьютерной системы сбора и архивирования диагностических изображений. Следовательно, определение заказчиком требований к участникам закупки в части необходимости предоставления информации о стране происхождения товара, а также указания в составе заявки конкретных характеристик товара противоречит п. 2 ч. 1 ст. 43, п. 3 ч. 2 ст. 42 Закона N44-ФЗ.

Комиссия отмечает, что заказчик вправе установить в извещении электронного аукциона конкретные показатели программного обеспечения, права на использования которого выступают предметом заключаемого по результатам закупки контракта, без предъявления требований к указанию вышеуказанных характеристик в составе заявки. В случае проведения процедуры с аналогичным объектом закупки (услуга по предоставлению (передаче) прав использования программного обеспечения), положениями Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность к предоставлению документа, в соответствии с которым участник закупки выражает согласие на передачу исключительных прав, оказание услуг на условиях, предусмотренных извещением электронного аукциона.

На основании вышеуказанного, в действиях заказчика содержатся признаки события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ.

Согласно доводу жалобы Заявителя, Заказчиком в извещении о проведении Аукциона не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, в соответствии с Постановлением N 1236.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.

Пунктом 2 Постановления N 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

При этом, пунктом 2 порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения происходящего из иностранного государства, утвержденного Постановлением N 1236 установлен исчерпывающий перечень случаев подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения происходящего из иностранного государства.

Согласно извещению о проведении Аукциона, объектом закупки является архив диагностических изображений.

Ка установлено в рамках рассмотрении жалобы, указанный архив является программным обеспечением.

При этом, в извещении о проведении Аукциона отсутствует запрет на допуск программного обеспечения в соответствии с Постановлением N 1236, что противоречит нормам Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, действия Заказчика нарушают часть 3 статьи 14 Закона N44-ФЗ и содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ.

Пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона N 44-ФЗ установлено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона N 44-ФЗ.

Частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

В извещении об осуществлении и закупки содержаться показатели программного обеспечения позволяющие определить соответствие программного обеспечения установленным заказчиком требованиям.

Тем самым доводы заявителя о том, что заказчиком не определены параметры совместимости имеющегося у Заказчика программного обеспечения и закупаемого, не подтвердились.

Заявителем не приведены документально обоснованные доводы о нарушении заказчиком требований Закона N 44-ФЗ в части отсутствия в проекте контракта не содержатся существенные условия, такие как территория действия прав, объем передачи прав, срок действия прав.

Тем самым вышеуказанный довод заявителя также не подтвердился.

По результатам проведенной внеплановой проверки Комиссия Приморского УФАС России не выявила нарушение Закона N 44-ФЗ.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 99, 106 Закона N 44-ФЗ, Комиссия Приморского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "АПРО" на действия Заказчика МО ДВО РАН при проведении аукциона в электронной форме на поставку архива диагностических изображений (извещение N0320100014822000135) обоснованной в части нарушения пункта 2 части 1 статьи 43, части 3 статьи 14 Закона N44-ФЗ.

2. Признать, что заказчик допустил нарушение:

- пункта 2 части 1 статьи 43, т.к. установил требования к участникам закупки в части необходимости предоставления в составе заявки конкретных характеристик товара;

- часть 3 статьи 14 Закона N44-ФЗ т. к. отсутствует запрет на допуск программного обеспечения в соответствии с Постановлением N 1236.

3. Выдать заказчику и оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения Закона N 44-ФЗ, допущенного при проведении открытого аукциона.

4. Передать материалы дела ответственному должностному лицу для возбуждения административного производства.

Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.