Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 23 ноября 2022 г. N 047/06/104-3370/2022

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

в присутствии представителей (посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков"):

рассмотрев направленное Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) обращение о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков, РНП),

УСТАНОВИЛА:

В Ленинградское УФАС России поступила информация, изложенная в обращении Заказчика, о включении сведений об ООО "АСК" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием Участником решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из представленных в Ленинградское УФАС России документов следует, что между Заказчиком и Участником заключен контракт N 0145300010320000358- 0976484-01 от 27.10.2020 на строительство улицы Шадрина на участке от улицы Крикковское шоссе до улицы Проектная 3 в мкр. N7 г. Кингисепп (далее - Контракт).

Из направленного Заказчиком обращения следует, что 17.08.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, также 19.08.2022 Участником принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Комиссия, оценивания представленные Заказчиком и Участником документы, установила следующее.

Согласно части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае п. 9.4. Контракта установлено, что сторона имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта.

Из существа обращения Заказчика в Ленинградское УФАС следует, что решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта принято на основании того, что на 17.08.2022 обязательства по Контракту в полном объеме не выполнены, при том, что срок исполнения обязательств установленный Контрактом истек.

Из существа пояснений Участника следует, что решение об одностороннем отказе Общества от исполнения Контракта принято на основании того, что на 19.08.2022 создалась ситуация невозможности завершения работ по причине многочисленных сложностей.

Комиссия Ленинградского УФАС учитывает данные позиции сторон и отмечает, что основания включения в реестр недобросовестных поставщиков не могут ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных обязательств, нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Так, п. 1.2. Контракта Подрядчик по заданию Заказчика обязуется выполнить: работы по строительству объекта "Строительство улицы Шадрина на участке от улицы Крикковское шоссе до улицы Проектная 3 в мкр. N7 г. Кингисепп" (далее по тексту - "Работы") и сдать результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять и оплатить результат Работ в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом и действующим законодательством РФ.

Согласно п. 1.3. Контракта 1.3. Состав, объём, содержание и стоимость Работ определены Техническим заданием (Приложение N1), Расчетом цены контракта (Приложение N2), утвержденным Сводным сметным расчетом стоимости строительства (Приложение N3) и Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N4), являющимися неотъемлемой частью настоящего Контракта.

В обязанности Участника по Контракту входит в том числе:

- 3.2.1. Своевременно, качественно и надлежащим образом выполнять Работы, предусмотренные в п.1.3. Контракта, в соответствии с требованиями Технического задания, Расчетом цены контракта, Сводным сметным расчетом стоимости строительства, Графиком выполнения строительно-монтажных работ, проектной документацией, условиями настоящего Контракта и действующим законодательством РФ.

- 3.2.2. Немедленно письменно предупредить Заказчика при обнаружении не зависящих от Подрядчика обстоятельств, которые грозят нарушению годности результатов выполняемых Работ, либо создают невозможность их завершения в срок.

- 3.2.3. Обеспечить Заказчику возможность контроля и надзора за ходом выполнения Работ, качеством применяемых при строительстве объекта материалов, изделий, конструкций и оборудования, в том числе представлять по его требованию отчёты о ходе выполнения Работ.

- 3.2.8. Выполнять указания Заказчика, представленные в письменном виде.

- 3.2.10. В случае, если Заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные Работы, Подрядчик своими силами и за свой счет обязан в согласованный с Заказчиком срок переделать эти Работы.

- 3.2.14. Предоставить Заказчику новое обеспечение исполнения контракта, гарантийных обязательств, в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, лицензии на осуществление банковских операций, не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления Заказчиком Подрядчика о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.

- 3.2.16. Обеспечить выполнение работ на объекте в соответствии с проектной и рабочей документацией.

- 3.2.21. Передать Заказчику исполнительную документацию на выполненные работы в объеме и составе, необходимом для получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и (или) заключения федерального государственного экологического надзора (в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации в области охраны окружающей среды), а также разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

- 3.2.38. Исполнять иные обязательства, предусмотренные действующим законодательством и настоящим Контрактом.

Согласно п.12.1. Контракт вступает в силу и становится обязательным для Сторон с момента его подписания обеими Сторонами. Настоящий Контракт будет считаться исполненным и прекратившим свое действие после выполнения Сторонами взаимных обязательств.

К Контракту прилагаются и являются неотъемлемой его частью: "Сводный сметный расчет стоимости строительства объекта "Строительство улицы Шадрина на участке от улицы Крикковское шоссе до улицы Проектная 3 в мкр. N7 г. Кингисепп"

Согласно п. 10.1. Технического задания цель работы:

- определение назначения территорий, исходя из совокупности социальных, экономических и иных факторов в целях обеспечения устойчивого развития территорий, развития инженерной, транспортной и социальной инфраструктур, обеспечения учета интересов граждан и их объединений, интересов Российской Федерации, Ленинградской области, Кингисеппского муниципального района, муниципального образования;

- размещение объектов федерального значения, объектов регионального значения, объектов местного значения;

- обоснование необходимости резервирования и изъятия земельных участков для размещения объектов местного значения поселения.

Согласно Технического задания порядок выполнения работ:

1. Подрядчик обязан провести съемку высотных отметок для проработки вертикальной планировки для обеспечения отвода поверхностных вод.

2. Подрядчик обязан представить на утверждение Заказчику проект производства работ (на бумажном носителе) в течение 3 (трех) дней с даты заключения настоящего Контракта. ППР должен соответствовать Эталону проекта производства работ на строительство автомобильной дороги, утверждённому Минавтодором РСФСР 25.12.1979. Технологические карты в составе Проекта производства работ должны соответствовать "ОДМ. Технологические карты на устройство земляного полотна и дорожных одежд", введённым в действие распоряжением Министерства транспорта РФ от 23.05.2003 N ОС-468-р.

3. До начала работ подрядчик осуществляет проверку качества материалов (входной контроль), организует операционный контроль, предоставляет Заказчику паспорта, и сертификаты соответствия на применяемые материалы. Каждая партия поставляемых материалов должна сопровождаться сертификатом соответствия и пройти приемочные испытания в специализированной лаборатории в соответствии с требованиями стандартов. Все предлагаемые к использованию материалы согласовать с Заказчиком в письменном виде. Подрядчик представляет заказчику документацию, подтверждающую аттестацию лаборатории, сведения о поверке и калибровке приборов и оборудования в лаборатории и на месте производства работ.

4. При наличии скрытых работ Подрядчик оформляет исполнительную документацию и акты на скрытые работы, извещая Заказчика не менее чем за 48 часов о времени освидетельствования скрытых работ. Если закрытие скрытых работ последующими работами выполнено без уведомления об этом Заказчика, уведомление его с опозданием, то по требованию последнего Подрядчик обязан за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно требованиям Заказчика, а затем восстановить ее за свой счет.

5. При осуществлении производства работ по настоящему Контракту вести исполнительную документацию в соответствии с требованиями сборника форм исполнительной производственно-технической документации при строительстве (реконструкции) автомобильных дорог и искусственных сооружений на них, утверждённого распоряжением Росавтодора от 23.05.2002 N ИС-478-р, приказа Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N1128 "Об утверждении и введении в действие требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", СП 48.13330.2019 и сдать её Заказчику до подписания Акта сдачи-приемки законченных работ по Объекту. В случае установления факта отсутствия исполнительной документации на Объекте производства работ, её неполноты, или некачественного ведения, Подрядчик обязан приостановить производство работ на Объекте, а уполномоченный представитель Заказчика обязан выдать соответствующее предписание.

Журнал производства работ предоставляется для проверки по требованию Заказчика. Подрядчик поэтапно предоставляет Заказчику сведения об объемах выполненных работ по форме N КС-6а "Журнал учета выполненных работ".

6. Подрядчик на весь период проведения работ осуществляет содержание объекта и прилегающей к ней территории в чистоте, производит своевременный вывоз мусора. Подрядчику необходимо вывезти в течение одного дня по окончании выполнения подрядных работ оборудование, механизмы, излишки и остатки расходных материалов, строительный и другой мусор. Подрядчик обязан заключить договор с лицензируемой организацией на вывоз и утилизацию строительных отходов, внести плату за негативное воздействие на окружающую среду во время производства строительно-монтажных работ за счет средств, предусмотренных на исполнение контракта.

7. Подрядчик несет ответственность за соблюдение условий охраны труда, техники безопасности, а также за безопасность дорожного движения при выполнении работ. Выполнение работ не должно создавать неудобства и угрозу для людей, проживающих в прилегающих жилых домах, и соответствовать нормативным актам.

8. Подрядчик обязан изготовить технический паспорт в соответствии с требованиями ВСН 1-83 и проект организации дорожного движения на основании п. 2 ст.21 ФЗ "О безопасности дорожного движения" N 196-ФЗ от 10.12.1995 г. в соответствии с требованиями Порядка разработки и утверждения проектов организации дорожного движения на автомобильных дорогах 2006 г.

9. Выполнить исполнительную геодезическую съемку всех конструктивных элементов Объекта производства работ, проведение которого предусмотрено действующими требованиями. В ходе производства работ фиксировать выполнение работ путем предоставления ежемесячно Заказчику фотодокументов каждого этапа производства работ до сдачи работ по Объекту.

10. Возможные виды работ по строительству, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по муниципальному контракту:

- Подготовительные работы.

- Земляные работы.

- Инженерная подготовка территории.

- Устройство наружных электрических сетей.

- Устройство наружных сетей канализации

- Устройство дорожной одежды автомобильных дорог

- Работы по обустройству автомобильной дорог.

- Благоустройство.

Подрядчик при заключении Контракта направляет Заказчику письменно информацию об исполнении настоящего пункта Технического задания, где указывается вид и объем работ по строительству объекта, которые Подрядчик обязан выполнить самостоятельно, без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту и совокупная стоимость работ, выполняемых Подрядчиком самостоятельно (в процентном соотношении и твердой сумме, не менее 25%).

Кроме того, Комиссия выявила, что:

Дополнительным соглашением N1 от 17.12.2020 стороны внесли изменение в п.10.2. (техническая ошибка по сумме размера обеспечения исполнения Контракта).

Дополнительным соглашением N2 от 14.01.2020 стороны внесли изменение в п.2.3. (оплата за работы производится на основании сводного сметного расчета с учетом понижающего коэффициента в размере 0,9461671354196, графика выполнения строительства и изменили Приложение N 3 (Сводный сметный расчет стоимости строительства).

Дополнительным соглашением N З от 16.02.2021 стороны внесли изменение в п.2.1. (изменили источник финансирования на Бюджет МО "Кингисеппское городское поселение" и Бюджет МО "Кингисеппское городское поселение" за счет субсидии из бюджета Ленинградской области и изменили банковские реквизиты Заказчика).

Дополнительным соглашением N 4 от 27.04.2021 стороны внесли изменение в Приложение N 3 (приняли его в новой редакции) и изменили п. 1.6. Контракта приняв его в редакции "В соответствии с выданной Подрядчику Заказчиком Проектной документацией со штампом "в производство работ", выполнить работы по Контракту в два этапа. Объём и стоимость работ по каждому из этапов определяется исходя из Локального сметного расчета (Приложение N 2 к ДС).

Дополнительным соглашением N 5 от 26.05.2021 стороны внесли изменение в п. 1.4. (увеличили срок выполнения работ с 210 календарных дней до 420 календарных дней Подрядчик должен был в течение 5 рабочих дней представить новое обеспечение исполнения Контракта.

Дополнительным соглашением N 6 от 23.06.2021 стороны признали Дополнительное соглашение N 4 от 27.04.2021 утратившим силу.

Дополнительным соглашением N 7 от 23.12.2021 в соответствии с п.9.2. в связи с неблагоприятньпии погодными условиями стороны решили не учитывать период с даты письменного уведомления Заказчика о запрете работ (исх.N 1504/ЕО от 06.12.2021) до даты письменного уведомления Заказчика о возобновлении работ в период исполнения Контракта.

Дополнительным соглашением N 8 от 20.06.2022 стороны приняли решение предусмотреть ранее выплаченную Подрядчику сумму в размере: 10 378 814, 72 руб., в счет авансового платежа. Подрядчик принял обязательство в течение 5 рабочих дней представить новое обеспечение исполнения Контракта не менее чем в размере авансового платежа.

Дополнительным соглашением N 9 от 20.06.2022 стороны приняли решение в связи с замещением водонасыщенного грунта и необходимым достижением проектных характеристик основания земляного полотна, выполненные Подрядчиком работы подлежат оплате согласно сметному расчету (Приложение N 1 к ДС).

Из анализа материалов и документов между Заказчиком и Участником (приобщены в материалы дела), Комиссия УФАС Ленинградской области усматривает наличие существенного гражданско-правового спора.

Подрядчик представил Комиссии Ленинградского УФАС следующую позицию.

"04.02.2021 письмом N 012 (а также 17.02.2021 письмом N 014, 23.06.2021 письмом N 033, 16.07.2021 письмом N 040, 13.10.2021 письмом N 071, 06.12.2021 письмом N 085, 02.08.2022 письмом N325 и 11.08.2022 письмом N 339) Подрядчик уведомлял Заказчика о приостановлении исполнения обязательств по контракту в связи с длительным непринятием Заказчиком необходимых мер по содействию Подрядчику в выполнении Контракта, в частности, в связи с непредставлением Подрядчику проектно-сметной документации для выполнения мероприятий по защите существующих инженерных сетей в соответствии с новыми Техническими условиями монополистов, а тате ввиду целого ряда других причин, в том числе извещал Заказчика о вынужденном простое, убытках подрядчика.

В ходе исполнения контракта Подрядчик выяснил, что ранее переданные ему Заказчиком технические условия не были согласованы уполномоченными организациями в установленном порядке, не являлись актуальными. При этом вновь выданные Технические условия не могли быть реализованы Подрядчиком по имеющейся проектной, рабочей документации. Требовалась разработка новых проектных решений, на что Подрядчик многократно указывал Заказчику, просил у Заказчика содействия. (Например, письма N 097 от 09.11.2020, N 110 от 24.12.2020, N 111 от 24.12.2020, N 113 от 30.12.2020, N 011 от 29.01.2021)

Впоследствии письмом N 337/СВ от 16.03.2021 Заказчик передал подрядчику проектную документацию с согласованием АО "Газпром газораспределение Ленинградская область" (далее - "Газпром").

Соответственно, Технические условия, ранее выданные АО "ЛОЭСК - Электрические сети Санкт-Петербурга и Ленинградской области Западные электрические сети" (далее "ЛОЭСК"), МРФ СЗ ПАО "Ростелеком" без учёта сведений о фактическом нахождении газопровода среднего давления диаметром 90 мм в местах, где проектно-технической документацией предусмотрена прокладка соответствующих коммуникаций (в частности, питающего кабеля), утратили актуальность, как не учитывающие информации о расположении газопровода.

Вот почему Подрядчик запросил, в течение года ожидал предоставления Заказчиком такой проектно-сметной документации, которая была бы согласована всеми монополистами на основе сопряжения данных о фактических трассах прокладки всех инженерных сетей. Фрагментарность согласования, то есть согласование Газпромом проектно-технической документации без последующего представления в ЛОЭСК проектно-технической документации и без получения согласования от ЛОЭСК, не позволяет выполнять ряд работ по контракту, поэтому они остаются приостановленными.

Кроме того, письмом N 012 от 04.02.2021 работы были приостановлены Подрядчиком в связи с обнаружением необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией. (Подрядчик письмом N 111 от 24.12.2020 извещал Заказчика о невозможности выполнения работ по имеющейся проектной документации в связи с другими обстоятельствами, обнаруженными в ходе производства работ).

В ответ со стороны Заказчика письмом N 146/ПС от 20.04.2021 технический Заказчик указал Подрядчику на утверждение со стороны Заказчика дополнительных работ и включение изменений в сметный расчёт.

15.06.2021 и 17.06.2021 комиссией в составе Заказчика, Подрядчика с участием независимой экспертной организации проведены лабораторные испытания грунтов (впоследствии испытания проведены повторно). Выявлено, что производство работ в соответствии с переданной Подрядчику технической документацией не представляется возможным. Новая техническая документация, утверждённая штампом "в производство работ" Заказчиком передана не была.

В связи с изложенным Подрядчик смог частично возобновить исполнение работ по контракту в части работ по обустройству дорожного полотна, о чём уведомил Заказчика письмом N 033 от 23.06.2021.

С конца июня 2021 года содействия Заказчик Подрядчику не оказал, указаний о способе выполнения работ не дал, проектных решений, которые бы соответствовали местности и фактическому положению дел на объекте не представил, проектно-технической документации, необходимой для реализации Технических условий не передал вплоть до настоящего времени, хотя прошло уже более 18 месяцев с момента направления письма N 012 от 04.02.2021.

На протяжении всего этого времени Заказчик регулярно на проводимых совещаниях, в ходе многократных переговоров создавал у Подрядчика правовые ожидания предоставления документации, готовности к выполнению встречных обязательств, необходимых для возобновления работ и успешного завершения муниципального контракта.

Кроме того, до настоящего времени Подрядчику не передана согласованная в установленном порядке схема организации дорожного движения, согласованный проект в отношении светофорной группы, что также препятствует выполнению работ по Контракту, в связи с чем работы остаются приостановленными.

В то же время Подрядчик продолжает нести убытки, вызванные огромным по продолжительности простоем, опираясь на заверения Заказчика о том, что техническая документация, утверждённая штампом "в производство работ", листы авторского надзора, иные недостающие исходные данные всё же будут предоставлены, а также учитывая важность завершения работ на социально значимом объекте транспортной инфраструктуры г. Кингисеппа.

Между тем, согласно п.3 ст. 716 ГК РФ если Заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны Подрядчика о соответствующих обстоятельствах, в разумный срок не заменит непригодную или недоброкачественную техническую документацию, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, Подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В соответствии с п. 1 ст. 718 ГК РФ Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать Подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении Заказчиком этой обязанности Подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем.

Как предусмотрено п.3 ст. 743 ГК РФ, Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом Заказчику. При неполучении от Заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, Подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет Заказчика.

Кроме того, согласно п. 9.7.1 контракта Подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта при существенном нарушении Контракта Заказчиком.

К сожалению, по контракту сложилась ситуация, предусмотренная в указанных статьях. Длительное бездействие Заказчика, отсутствие содействия Подрядчику также, по нашему мнению, являются существенным нарушением обязательств, возложенных на Заказчика действующим законодательством.

Кроме того, Заказчик в течение длительного времени не оплачивал принятые им работы по Контракту, что увеличивает убытки Подрядчика.

В сложившихся обстоятельствах у Подрядчика, осуществляющего предпринимательскую деятельность, не остаётся иного выбора кроме принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта".

Заказчик представил Комиссии Ленинградского УФАС следующую позицию.

"Письмом от 18.11.2021 г. N 478/СО МКУ "Служба заказчика" направило замечания, выявленные в ходе проверки разделов "АД" и "НЛО исполнительной документации по Контракту.

МКУ "Служба городского хозяйства" письмом от 22.11.2021 г. N 1429/ИЕ полученные от МКУ "Служба заказчика" замечания перенаправила в адрес ООО "АСК". Однако соответствующие корректировки в исполнительную документацию так и не были внесены.

Письмом от 09.08.2022 г. N 828/ЕО МКУ "Служба городского хозяйства" просило представить перечисленную в письме исполнительную документацию по объекту строительства.

Запрашиваемые документы так и небыли представлены, при этом в ответ на письмо от 09.08.2022 г. N2 828/ЕО ООО "АСК" направило очередное "Сообщение о высоком риске отказа Подрядчика от контракта" (N339 от 11.08.2022 г. (вх.N 1096-08 от 12.08.2022 г.)).

В соответствии с условиями пункта 3 Дополнительного соглашения N 08 от 20.06.2022 г. Подрядчик обязался в течение 5 (пять) рабочих дней с момента подписания соглашения предоставить Заказчику новое обеспечение исполнения Контракта не менее чем в размере авансового платежа, т.е. суммы в размере: 10 378 814 (Десять миллионов триста семьдесят восемь тысяч восемьсот четырнадцать) рублей 72 копейки.

Однако обеспечение исполнения Контракта не было представлено.

Подрядчик также систематически не исполнял и (или) ненадлежащим образом исполнял принятые по Контракту обязательства при этом именно в адрес Заказчика от Подрядчика на протяжении всего срока действия Контракта поступали либо уведомления о высоком риске отказа от исполнения Контракта в одностороннем порядке, либо высказывались разного рода недовольства.

В процессе исполнения Контракта Заказчик достаточно активно взаимодействовал с Подрядчиком и все возникающие у Подрядчика вопросы в оперативном порядке обсуждались не только между Подрядчиком и Заказчиком, но и совместно с ООО "Строй Стандарт" (проектировщик, авторский надзор), МКУ "Служба заказчика" (строительный контроль), представителями администрации МО "Кингисеппский муниципальный район" и Комитетом по дорожному хозяйству Ленинградской области.

В результате Подрядчику 16.03.2021 Заказчик передал проектную документацию (шифр МК N78-11), согласованную с "сетевыми организациями".

В рамках проектирования ул. Шадрина, были получены все необходимые технические условия и согласования проектной документации. Технические условия были переданы Подрядчику по акту приема-передачи в объеме проектной документации, прошедшей Государственную экспертизу.

Актуальные согласования были переданы Подрядчику Актами приема-передачи от

09.03.2021 г. и от 26.03.2021 г, на что ранее Подрядчику указано было письмом N 1318/ЕО от 19.01.2021 г.

В соответствие с проведенными лабораторными испытаниями грунтов, была разработана проектная документация шифр N23/2021-НВО "Мероприятия по водоотведению от дорог и инженерных сетей в мкр. 7 г. Кингисепп Ленинградская область" и отдельным договором N72-09 от 15.09.2021 г., были выполнены работы по водопонижению. Соответственно утверждать, что рабочая документация Заказчиком не была переда Подрядчику не является правдой, так-как работы выполнялись на основании рабочей документации, а необходимость утверждать документацию штампом "в производство работ", никаким нормативным документом не регламентировано.

По условиям п.8. Технического задания (Приложение N 1 к Контракту) Подрядчик обязан изготовить технический паспорт в соответствии с требованиями ВСН 1-83 и проект организации дорожного движения на основании п. 2 ст.21 ФЗ "О безопасности дорожного движения" N 196-ФЗ от 10.12.1995 г. в соответствии с требованиями Порядка разработки и утверждения проектов организации дорожного движения на автомобильных дорогах 2006 г.

Схема организации дорожного движения указана в переданной Подрядчику по Актам приема-передачи проектной документации в разделе ТКР.АД стр. 54-55.

Схема Организации дорожного движения была разработана и подписана сторонами в 2021 г.

В процессе выполнения работ, предусмотренных Контрактом, Подрядчик самовольно систематически отступал от условий проектной документации в связи с чем Заказчик, неоднократно призывал Подрядчика выполнять работы в соответствии с проектной документацией.

Убытки, которые Подрядчик требовал компенсировать являются следствием неисполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, а несмотря на это в адрес Подрядчика неоднократно направлялись письма как о низких темпах выполнения работ, так и о проведении работ с нарушениями технологического процесса и нормативно-технической документации. Замечания, выдаваемые Подрядчику от ООО "Строй Стандарт" и МКУ "Служба Заказчика" (организации, осуществляющая авторский надзор и строительный контроль) Подрядчиком не устранялись.

Считаем необходимым обратить внимание и на тот факт что в период исполнения Контракта на все возникающие в процессе выполнении работ так называемые рабочие моменты, Подрядчик предпочитал направлять в адрес Заказчика сообщения о высоком риске отказа от Контракта что говорит о выбранной им тактике по отношению к Заказчику применения шантажа, но и в этой ситуации Заказчик пытался оказать Подрядчику всестороннее содействие в том числе в части принятия мер по скорейшему наращиванию темпов реализации объекта строительства.

В связи с вышеизложенным, Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта".

В силу ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, решения сторон были приняты с разницей в 2 дня 17.08.2022 и 19.08.2022.

Из пояснений представителей Заказчика также следует, что в связи с тем, что несвоевременное исполнение обязательств Исполнителем повлекло возникновение обстоятельств, которые исключают возможность использования результатов для достижения цели осуществления закупки, Заказчик не получил тот результат на который он рассчитывал и считает меру в виде включения в РНП соразмерной.

Представитель Участника пояснил, что Участник планомерно вел работу по исполнению своих обязательств с момента подписания Контракта, намерений уклониться от своих обязательств не имелось. Участник при этом просит обратить внимание Комиссии на следующие дополнительные обстоятельства:

- Участник выполнял работы как в установленный срок, так и действительно после установленного Контрактом срока, однако Общество стремилось закончить и передать результат Заказчику в настоящее время из цены Контракта 33 610 100,23 оплачено счетов на 25 115 680,82 рублей;

- Участник просит обратить внимание, что задержка связанна с различными сложностями (которые в том числе не связанны с самим Участником) и в первую очередь с ненадлежащей документацией, в которую многократно вносились изменения, поскольку выполнить строительное по первоначальной версии было невозможно, однако даже с их учетом сложностей, Участник готов был взаимодействовать с Заказчиком. Исполнитель подчеркивал, что выполнял работы где это было возможным, Исполнитель специализируется на данном виде работ;

- Участник сообщает, что планомерно вел работу по исполнению своих обязательств с момента подписания Контракта, при этом не отказывался и не уклонялся от устранения недостатков и дальнейшей работы, кроме того, он реагировал на все письма Заказчика, устранял ряд замечаний, около 8 раз приостанавливал работы и поняв, что они не смогут быть завершены, принял решение об одностороннем отказе со своей стороны, что не свидетельствует о его намерении выполнить работы некачественно и целенаправленно сорвать Заказчику закупку.

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правилами установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп. б п. 13 Правил).

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контракта.

Исходя из представленных доказательств, документов и пояснений сторон, Комиссия УФАС по Ленинградской области пришла к следующим выводам:

1) Комиссия считает необходимым отметить, что не принимает позицию ни одной из сторон по вопросу принятия решения об одностороннем отказе.

Комиссией установлено, а также материалами дела подтверждается, что между Заказчиком и Участником существует гражданско-правовой спор.

Комиссия, озвучивала во время заседания, а также в решении дополнительно подчеркивает Заказчику и Участнику, что она не рассматривала данный гражданско-правовой спор между сторонами, так как не может дать по нему свою оценку, ввиду того, что это не входит в сферу ее компетенции.

В настоящем решении, предмет оценки вытекает исключительно из механизма полномочий антимонопольного органа, закрепленного в соответствующих нормативных правовых актах, а именно, к выявлению намеренности в действиях (бездействии) Участника какого-либо уклонения от исполнения обязательств по Контракту, которые подтвердят его недобросовестное поведение и позволят выявить признаки, позволяющие включить сведения о таком исполнителе в РНП.

То есть, Комиссия по обращению Заказчика рассматривала лишь применение такой меры публичной ответственности как включение сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года с учетом всех обстоятельств и фактов в рамках полномочий Комиссии Ленинградского УФАС в соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Поэтому Комиссия, с одной стороны не принимает аргументы о несостоятельности односторонних отказов, однако Комиссия считает необходимым учесть, что между Участником и Заказчиком возникли разногласия, а поскольку Комиссия не решает гражданско-правовой спор между сторонами, Комиссия принимает во внимание только факт возникновения противоречий между сторонами Контракта, которые могли оказать влияние на возможность исполнения обязательств по Контракту, так как оба контрагента должны учитывать права и законные интересы друг друга, а также действовать в соответствии с ожиданиями обычного поведения участника гражданского оборота.

Согласно правовой позиции ФАС России и Верховного суда Российской Федерации, Комиссия не может руководствоваться лишь односторонним отказом Заказчика без учета всех фактов, которые свидетельствуют о том, что Участник стремился выполнить обязательства в рамках исполнения Контракта.

То есть, Комиссия исходит из того, что принятое решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, не означает автоматическое включение Участника в РНП.

При этом, в ходе полного и совокупного анализа всех документов в материалах дела Комиссия находит подтверждение доказательств того, что Участник стремился выполнить обязательства, а также был заинтересован в исполнении Контракта.

Комиссия находит подтверждение и доказательства того, что Участник выполнил и сдал часть работ по Контракту, реагировал на письма и замечания при возникновении рабочих вопросов, участвовал к согласовательных комиссиях, стремился согласовать возникшую ситуацию, неоднократно просил содействия Заказчика и рассчитывал на дальнейшее сотрудничество, неоднократно в проект вносились исправления, Заказчик ставился в известность, по мере завершения работ, результат передавался, работы приостанавливались, а авторскими листами подтверждается, что по изначальному проекту работы было выполнить невозможно, что требовало многочисленных правок, которые Общество объективно не могло предвидеть при заключении Контракта.

Такая последовательность действий, намерение и желание Исполнителя выполнить обязательства и взаимодействовать с Заказчиком являются для Комиссии доказательством его стремления Участника исполнить возложенные на себя обязательства.

Кроме того, стороны знали о имеющихся сложностях в согласованиях от третьих лиц, что среди прочего привело к дополнительным правкам и изменениям и увеличению срока выполнения работ.

Комиссия отмечает, что согласно части 1 статьи 178 Гражданского Кодекса Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Материалами дела подтверждается, что Участник просил такого содействия Заказчика в пределах действия Контракта.

Такое намерение и желание Общества исполнить работы, являются для Комиссии доказательством стремления Участника исполнить возложенные на себя обязательства.

Следовательно, Комиссия принимает доводы представителя Участника, о том, что Общество не может нести прямую ответственность и являться недобросовестном, поскольку часть исходных данных фактически согласовывались при выполнении работ, при том, что Исполнитель готов был их учитывать и исправлять уже готовые работы.

Комиссия Ленинградского УФАС дополнительно отмечает, что она оказалась в ситуации, когда со стороны Заказчика и Участника имеются противоположные по своим выводам взгляды на те или иные ситуации, вместе с тем, антимонопольный орган не наделен инструментарием проверки, которым обладает судебные органы.

Поэтому, Комиссия подчеркивает, что не отдает предпочтение позиции какой-либо стороны по данному спорному вопросу, Комиссия лишь в ходе совокупного анализа материалов дела находит подтверждение и доказательства желания исполнить обязательства перед Заказчиком.

Комиссия при этом учитывает, что в случае ненадлежащего исполнения Обществом условий Контракта законодательством и положениями Контракта предусмотрено применение к Обществу гражданско-правовых санкций в виде взыскания штрафов, пени, убытков, что может является в данном случае достаточной мерой по сравнению с санкцией в виде включения сведений в РНП, которая несоразмерна всем действиям, которые осуществлял Участник.

Дополнительно Комиссия отмечает, что Заказчиком обращение направлено не в сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 104 Закона о контрактной системе.

2) Комиссия также основывает свое решение на том, что при включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков должен быть доказан в том числе факт осуществления последней каких-либо действий, направленных на намеренное уклонение от исполнения Контракта.

Комиссия руководствуется статьями 95, 104 Закона о контрактной системе, а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078, при этом, анализ вышеприведенных положений законодательства свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования соответствующих отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и соответственно является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков о недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Также включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном неисполнении обязанностей по контракту. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от неисполнения обязанностей по контракту, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Термин недобросовестное поведение предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность действий (бездействия) и подтвердить недобросовестный характер поведения Участника.

При этом, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Комиссия на основе анализа фактической стороны дела не находит доказательств целенаправленных действий Участника, которые имели намерение не исполнить обязательства по Контракту, и в этой связи не усматривает в действиях Исполнителя сознательного неисполнения Контракта вины, выраженной в умышленных действиях (бездействии), которые были направлены на уклонение от возложенных на Общество обязательств в рамках заключенного Контракта.

Рассматривая вопрос соразмерности действий (бездействия) Участника, Комиссия Ленинградского УФАС приходит к выводу, что включение Участника в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения реестра, так и Закона о контрактной системе, а также является несоразмерным характеру осуществленных действий (бездействия) Участника.

Таким образом, Комиссия при изучении материалов дела не находит безусловных действий (бездействия) Участника при исполнении обязательств по Контракту, которые соразмерны включению сведений о нем в РНП.

При таких обстоятельствах, Комиссия Ленинградского УФАС руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе

РЕШИЛА:

сведения об ООО "АСК" в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.