Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 30 ноября 2022 г. N 089/06/33-1025/2022

Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС России по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - Управление, Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:

заместителя руководителя Управления;

Членов Комиссии:

главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок и торгов Управления,

ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок и торгов Управления;

При участии в формате ВКС:

от Заявителя - ИП Машкевич Владимир Вечеславович;

от Заказчика - представителя по доверенности;

рассмотрев жалобу ИП Машкевич В.В. на действия заказчика при осуществлении закупки способом электронного аукциона на "Поставку неисключительных прав использования антивирусного программного обеспечения", начальная (максимальная) цена контракта - 212 350,32 рублей (извещение N 0190300000222000423) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок Российской Федерации - www.zakupki.gov.ru (далее - Аукцион, Официальный сайт) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Управление, через Единую информационную систему в сфере закупок (далее- ЕИС), поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика (вход. N 6947 от 24.11.2022 г.).

Заявитель считает, что извещение о проведении закупки противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

В соответствии с извещением об Аукционе, протоколами, составленными при осуществлении закупки:

1) извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок на Официальном сайте;

2) Дата и время начала срока подачи заявок - 17.11.2022 16:20;

3) Дата и время окончания срока подачи заявок - 25.11.2022 07:00;

4) Дата проведения процедуры подачи предложений о цене контракта либо о сумме цен единиц товара, работы, услуги 25.11.2022;

5) Дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 28.11.2022;

Жалоба подана в соответствии с Законом о контрактной системе, с соблюдением требований, предусмотренных статьей 105 Закона о контрактной системе.

Из жалобы Заявителя следует, что положения технического задания и извещения об Аукционе не соответствуют положениям закона и напрямую влекут ограничение конкуренции, поскольку совокупность его требований создает преимущественные условия одному из участников рынка и не позволяет поставщику с иными товарами (антивирусное программное обеспечение российского производства "Доктор Веб") стать победителем закупки.

Таким образом Заказчиком установлены такие требования, под которые в совокупности может подходить продукция единственного исполнителя, что ограничивает права Общества на участие в закупке с иным товаром (антивирусное ПО "Доктор Веб").

В своих возражениях Заказчик сообщил, что:

1. В части универсальной лицензии - в извещении говорится об универсальности лицензии, т.е. что передаваемое право должно распространяться на продукты для серверов, рабочих станций и мобильных устройств (т.е. продукты разные, но права на них должны покрываться лицензией). При этом заявитель утверждает, что возможно допоставить новые (дополнительные, по необходимости) лицензии в период срока действия активированных, однако не поясняет каким образом это происходит. Такая допоставка повлечет увеличение количества лицензий, следовательно и дополнительное расходование бюджетных средств, а так же на то время, которое необходимо на допоставку дополнительных лицензий, оборудование останется без антивирусной защиты.

Отсылка заявителя к 187-ФЗ от 26.07.2017 "О безопасности критической инфраструктуры" не может применяться в данной закупке, ввиду того, что заказчик не является объектом критической инфраструктуры.

Универсальность лицензии подтверждается поставщиками и сайтом производителя, есть лицензии, где имея лицензию на 100 узлов можно защитить как 100 серверов, так и 100 рабочих станций, в любой пропорции. Есть продукты/лицензии, где количество серверов не может быть более 10% от количества купленных лицензий. Количество рабочих станций, серверов, мобильных устройств меняется очень часто, предугадать соотношение не возможно. Также в связи с импортозамещением соотношение операционных систем Windows и отечественных операционных систем постоянно меняется.

2.1. Требуемая характеристика "отправки команд и push уведомлений через сервис Firebase Cloud Messaging (FCM)" Данный функционал реализован в аттестованной сети заказчика, изменение данной характеристики потребует переаттестацию рабочих мест, что потребует дополнительных материальных затрат и времени заказчика на переаттестацию рабочих мест с иными характеристиками.

2.2. В целях обеспечение уровня безопасности в учреждении, данные функции являются необходимыми. Данный функционал применяется на рабочих станциях и мобильных устройствах работающих в защищенном документообороте.

2.3. Заявитель говорит о том, что установленная заказчиком характеристика "создания списка правил на основе которых будет осуществляться проверка мобильного устройства на соответствие корпоративным политикам с возможностью автоматической блокировки устройства, удаления данных, запрета запуска корпоративных приложений при выявлении несоответствий", называется у его программного продукта как "Родительский контроль", который выполняет аналогичные функции, из чего не понятен довод заявителя, так как фактически его программный продукт поддерживает данную характеристику.

2.4. Требуемая характеристика "поддержка технологий Samsung KNOX1 и KNOX2" установлена заказчиком ввиду использования мобильных устройств с данной технологией работающих в защищенном документообороте.

2.5. Установление требований к устройствам на базе iOS является прямой потребностью и правом заказчика, так как у заказчика используются рабочие места на базе iOS. В жалобе говорится о не возможности установки программного обеспечения на Apple - в описании объекта закупки этого и не требуется - требуется управление настройками безопасности, конфигурациями параметров устройств и так далее. Довод заявителя, о том что данный функционал программного средства может пропасть в любой момент, не отменяет того факта, что на момент размещения извещения программные средства антивирусной защиты поддерживали данный функционал.

3. Поддержка мультиарендности (multi-tenancy) для серверов управления - данная функция необходима, так как используется в организации и обязательна к использованию ввиду определенных требований и особенностей инфраструктуры организации. Данное требование заказчика установлено к функциональности продукта, в части требований ФЗ-152 необходима только сертификация ФСТЭК. Данный функционал используется для иерархии серверов.

В результате рассмотрения жалобы, представленных материалов и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

Согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 1 ст. 33 Закона о контрактной системе Заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно извещению о проведении закупки, объектом закупки является поставка неисключительных прав использования антивирусного программного обеспечения.

Изучив потребность Заказчика Комиссией установлено, что установленное Заказчиком описание объекта закупки, не противоречит нормам Закона о контрактной системе.

Закон о контрактной системе не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в описание требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, и, обязывающих заказчика устанавливать, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, включение в описание объекта закупки дополнительных потребительских свойств обусловлено потребностью заказчика.

В части довода об ограничении числа участников закупки необходимо отметить, что наличие единственного производителя закупаемого товара со спорными характеристиками само по себе не ведет к ограничению количества участников закупки, поскольку предметом аукциона является поставка, а не его изготовление. Следовательно, участником закупки может выступать любое физическое или юридическое лицо, в том числе не являющееся производителем требуемого к поставке товара, но готовое поставить необходимый товар, отвечающий требованиям извещения об электронном аукционе и удовлетворяющий потребностям заказчика. Извещение о проведении электронного аукциона также не содержит ограничений возможности участия в аукционе только производителей, т.е. любой участник закупки может предложить к поставке товар собственного производства либо купить такой товар у иных производителей. Производитель, подающий заявку на участие в аукционе на поставку, рассматривается как потенциальный поставщик и находится в абсолютно равных правах с другими претендентами.

Кроме того, Заявителем не доказал тот факт, что требования, включенные в извещение являются излишними и создали одним участникам закупки преимущества перед другими, являлись непреодолимыми для участников закупки, а также каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников закупки.

Комиссия отмечает, что любой участник закупки может предложить к поставке товар собственного производства либо купить такой товар у иных производителей.

Выбор контрагентов, у которых участник закупки может приобретать товар, характеристики которого соответствуют требованиям Заказчика, извещением о закупке не ограничен. Отсутствие у потенциального участника закупки товара с требуемыми характеристиками не свидетельствует о том, что заказчик ограничил число участников закупки.

Таким образом, доводы Заявителя о нарушении Заказчиком положений Закона путем установления в извещении требований к товарам, влекущих за собой ограничение количества участников закупки, являются недоказанными и, как следствие, необоснованными.

Указанная выше позиция отражена в решении Арбитражного сада ЯНАО по делу NА81-1849/2021

В соответствии с п.1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Важную роль при рассмотрении данного вопроса играет специфика использования такого товара.

На заседании комиссии представитель Заказчика пояснил, что Потребность в программном средстве антивирусной защиты с указанными характеристиками обусловлена тем, что вся сеть заказчика имеет аттестацию, рабочие места имеют аттестат соответствия по информационной безопасности, в случае поставки программного средства с иными характеристиками, потребуется дополнительные затраты на переаттестацию рабочих мест, а также временной остановки работы заказчика. Действия Заказчика при описании объекта закупки, носят объективный характер и направлены на получение результата, который будет отвечать потребностям Заказчика, заинтересованного в поставке товара надлежащего качества.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), поскольку основной задачей законодательства, устанавливающего проведение торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращая злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Проверив и изучив довод жалобы Заявителя, возражения Заказчика и извещение о проведении закупки Комиссия пришла к выводу, об отсутствии в действиях Заказчика нарушения норм Закона о контрактной системе.

Довод заявителя не нашел своего подтверждение и является необоснованным.

Руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, пунктом 3.30 Административного регламента, Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобу ИП Машкевич В.В. на действия заказчика при осуществлении закупки способом электронного аукциона на "Поставку неисключительных прав использования антивирусного программного обеспечения", начальная (максимальная) цена контракта - 212 350,32 рублей (извещение N 0190300000222000423) необоснованной.

Примечание: В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.