Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 2 декабря 2022 г. N 047/06/104-3461/2022

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия, Комиссия Ленинградского УФАС) в составе:

в присутствии представителей (посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков"):

рассмотрев направленное Заказчиком во исполнение требований статьи 104 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) обращение о включении сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков, РНП),

УСТАНОВИЛА:

В Ленинградское УФАС России поступила информация, изложенная в обращении Заказчика (вх. N 5341-ИП/22 от 29.11.2022), о включении сведений об ООО "ИнвестСтройПроект" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что между Заказчиком и Участником 13.04.2022 был заключен контракт N01-КГС-3 на благоустройство общественной территории, расположенной у здания ФОК в г.Каменногорске, в рамках федерального проекта "Формирование комфортной городской среды" (далее - Контракт). Цена Контракта составила 14 950 396,26 рублей.

Из направленного Заказчиком обращения следует, что согласно решению Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 01.11.2022, Контракт расторгнут.

Комиссия, оценив представленные Заказчиком и Участником документы, пришла к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Согласно части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае п. 11.2. Контракта предусмотрено право Заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта.

Комиссия Ленинградского УФАС, ознакомившись с Контрактом и Приложениями (неотъемлемая часть Контракта), выявила, что в соответствии с п. 1.2. Контракта Подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству общественной территории, расположенной у здания ФОК в г. Каменногорске, в рамках федерального проекта "Формирование комфортной городской среды", в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к настоящему Контракту), которое является неотъемлемой частью муниципального Контракта (далее - Работы).

В соответствии с п. 3.1 Контракта выполнение Работ осуществляется на условиях и в сроки, установленные настоящим Контрактом, Техническим заданием (Приложение N 1 к настоящему Контракту), которое является неотъемлемой частью настоящего Контракта.

Согласно п. 3.2. Контракта Подрядчик обязуется выполнить Работы в срок: с момента заключения (подписания) контракта по 30.08.2022 года.

По Контракту Подрядчик среди прочего обязан:

- 7.2.1 Выполнить Работы в соответствии с требованиями Законодательства РФ к данному виду работ, действующих СНиП, ГОСТ, технического задания, условиями Контракта, в том числе по объему и качеству, а также с требованиями проектно-сметной документации и действующих нормативно - правовых актов.

- 7.2.2 Оповестить Заказчика (факс. (81378)24-240, тел. (81378)48-320 о готовности сдать выполненные Работы.

- 7.2.3 Сформировать и подписать структурированный документ о приемке и направить Заказчику в ЕИС с приложенными документами.

- 7.2.5 Выполнить Работы в объеме и в сроки, предусмотренные Контрактом и приложениями к нему, и передать Работы в установленном порядке с оформлением всех необходимых документов, но не позднее срока сдачи Работ, установленного Контрактом.

- 7.2.6 Соблюдать требования, содержащиеся в Контракте и других исходных данных для выполнения работ, и вправе отступить от них только с согласия Заказчика.

- 7.2.7 Нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед Заказчиком и третьими лицами.

- 7.2.8 Выполнить в полном объеме свои обязательства, предусмотренные в других пунктах Контракта.

В виду п. 12.1. Контракт вступает в силу с момента заключения и действует до 31.12.2022. Настоящий контракт признается действующим до полного исполнения сторонами своих обязательств. Окончание срока действия Контракта не освобождает Стороны от ответственности за его нарушение (12.2. Контракта).

Согласно п. 2.Технического задания все объёмы работ, подлежащие выполнению и виды указаны в Локальном сметном расчете (Приложение N 2 к муниципальному контракту), дизайн-проекте (Приложение N 3 к техническому заданию).

Таким образом, Комиссия Ленинградского УФАС усматривает, что стороны изначально знали о всех объемах, сроках, количестве и качеству предъявляемым к работам, которые должны соответствовать требованиям установленным действующим Контрактом и приложений к нему.

Из материалов дела следует, что решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта было принято 01.11.2022 в связи с тем, что Участник к установленному сроку работы выполнил лишь частично, а в дополнительный срок так и не завершил их в полном объеме, в результате чего денежные средства, выделенные по Контракту были отозваны, а федеральный проект "Формирование комфортной городской среды" оказался сорванным.

Из материалов дела следует, что Контракт заключен 13.04.2022.

13.05.2022 Заказчик направил Подрядчику письмо N1097 о том, что Участник к выполнению работ не приступил (не установлены ограждение, видеонаблюдение), а у него имеется обеспокоенность в части своевременного исполнения обязательств, с просьбой в кротчайшие сроки приступить к исполнению обязательств.

20.05.2022 Заказчик направлял Участнику письмо N1190 о том, что в связи с отсутствием выполнения работ представителю Общества необходимо направить представителей на совещание, которое состоится 24.05.2022.

22.06.2022 от ООО "Сфера" (организация осуществляющая строительный контроль на объекте) в адрес Заказчика направила письмо N73/22 о рассмотрении вопроса расторжения контракта, в связи с тем, что работы не будут выполнены в срок, а в письмо отмечается ряд замечаний, которые могут привести к невозможности завершения работ в Установленный в Контракте сроке:

05.07.2022 Заказчик направлял Участнику письмо N1596 о том, что в связи с отсутствием выполнения работ представителю Общества необходимо направить представителей на совещание, которое состоится 06.07.2022.

Представитель Заказчика пояснил, что каждый раз Участник (как по телефону, так и на проводимых совещаниях) уверял, что работы будут исполнены.

11.07.2022 Заказчик направил Участнику Претензию N1688 с указанием, что в настоящее время условия Контракта не соблюдаются в полной мере:

26.07.2022 Участник направил Заказчику письмо N03/07 с гарантией того, что работы будут возобновлены и закончены до 30.09.2022.

28.07.2022 Заказчик ответным письмом N1836 попросил Участника предоставить детальный график производства работ.

12.09.2022 Заказчик направил Участнику Претензию N2223 с указанием, что в настоящее время срок выполнения работ закончился (30.08.2022), а работы не сданы.

19.09.2022 Заказчик направил Участнику письмо N2292 с указанием, что с 13.09.2022 на объекте не ведутся работы.

28.09.2022 Заказчик направлял Участнику письмо N2433 о том, что объект выполненных работ составляет примерно 50%, при этом реализация объекта находится на особом контроле Губернатора Ленинградской области и Минстроя России, в связи с чем представителю Общества необходимо направить представителей на совещание, которое состоится 30.09.2022.

Представитель Заказчика пояснил, что вновь Участник уверял, что работы будут исполнены.

11.10.2022 Заказчик направил Участнику Претензию N2605 с указанием, что вновь с 29.09.2022 на объекте не ведутся работы и требованием представить новый график производства работ, поскольку сроки по прежним графикам нарушены Обществом.

19.10.2022 Заказчик направил Участнику Претензию N2703 с указанием, что график так и не был представлен.

24.10.2022 Заказчик направил Участнику Претензию N2742 с выставлением штрафных санкций.

01.11.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

02.11.2022 Заказчик направил Участнику Претензию N2843 с выставлением штрафных санкций и указанием на существенное нарушение условий Контракта.

Из материалов дела следует, что на дату и время заседания Комиссии в добровольном порядке штрафные санкции Общество не оплачивало.

В силу части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Комиссия Ленинградского УФАС установила, что:

- Заказчик принял Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта 01.11.2022 (Общество получило решение 14.11.2022 о чем на экземпляре Заказчика имеется соответствующая отметка).

В своем возражении на обращение о включении в реестр недобросовестных поставщиков Участник ссылается на то, что неисполнение контракта произошло не по вине Общества, а основания включения сведений об Участнике в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют на основании того, что:

- перед Обществом не исполнены обязательства его субподрядчика (ООО "Комфортный город"), с которым у Участника имеется договор;

- Участник считает, что в настоящее время работы выполнены на 80-90%, а также отмечает, что работает и имеет значительное количество иных исполненных контрактов.

Из пояснений представителя Заказчика следует, что в ходе исполнения обязательств Заказчик неоднократно шел Участнику навстречу, поскольку предоставлял дополнительный срок выполнения работ.

Вместе с тем, в установленный срок, Участник не устранил причины принятия одностороннего отказа, работы не выполнены до настоящего времени, то есть на дату заседания Комиссии (02.12.2022), а его действия (бездействия) привели к лишению Заказчика денежных средств, срыву национального проекта, а объект в зимний (холодный) период входит с неотремонтированном виде.

Заказчик просил обратить внимание, что нуждался в качественной и своевременной работе, никаких препятствий для исполнения Контракта не предпринималось, наоборот, Заказчик готов был всячески способствовать исполнению Контракта, вместе с тем, действия (бездействие) Общества привело к тому, что он не получил того, на что рассчитывал при его заключении.

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Правилами установлено, что уполномоченный орган по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона (пп б п. 13 Правил).

Исходя из представленных доказательств и пояснений, Комиссия УФАС по Ленинградской области пришла к следующим выводам:

1) Комиссия не рассматривала гражданско-правовой спор между сторонами, так как это не входит в сферу ее компетенции. Комиссия лишь на основе представленных документов, письменных и устных пояснений сторон оценивала добросовестность/недобросовестность со стороны Участника.

В настоящем решении, предмет оценки вытекает исключительно из механизма полномочий антимонопольного органа, закрепленного в соответствующих нормативных правовых актах, а именно, к выявлению в действиях (бездействии) Участника фактов, которые подтвердят его недобросовестное поведение и позволят выявить признаки, позволяющие включить сведения о таком исполнителе в РНП.

То есть, Комиссия по обращению Заказчика рассматривала лишь применение такой меры публично-правовой ответственности как включение сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года с учетом всех обстоятельств и фактов в рамках полномочий Комиссии Ленинградского УФАС в соответствии с Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Поэтому Комиссия, не принимает аргументы Участника о том, что односторонний отказ является несостоятельным (Ленинградское УФАС не наделено полномочиями оценки правомерности/неправомерности его принятия), а само по себе несогласие с односторонним отказом, не является основанием для не рассмотрения дела антимонопольным органом.

2) Ссылки Общества на то, что неисполнение обязательств в срок и в объемах произошло из-за того, что перед ним не исполнены обязательств со стороны третьих лиц (ООО "Комфортный город") не могут являться для Комиссии доказательством добросовестности Участника, поскольку подписав Контракт, Общество согласилось со всеми его условиями (в том числе со всеми приложениями Контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе).

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 401 ГК РФ непреодолимой силой признаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

В результате чего, Комиссия не может принять аргумент Общества, поскольку весь объем и сроки работ были изначально известны Участнику, следовательно, неисполнение обязательств связанно с предпринимательскими рисками.

Комиссия не принимает указанный довод в том числе потому, что Участник обладал возможностью заменить собственного субподрядчика, а первые претензии и совещания, проводимые в июне-июле 2022 года с Заказчиком и строительным контролем, уже свидетельствовали о существенном отставании.

Таким образом, обращая внимание на пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 Комиссия не принимает довод о вине третьих лиц.

Из вышеизложенного, Комиссия Ленинградского УФАС отмечает, что гражданско-правовые отношения Участника с другими лицами не должны оказывать влияние на обязательства Исполнителя в рамках заключенного Контракта с государственным органом при расходовании бюджетных средств и не является основанием для неисполнения обязательств.

Таким образом, взаимоотношения между Обществом и третьими лицами, на которые ссылается Участник, не могут оказывать влияние на обязательства, которые были приняты Участником в рамках подписанного Контракта с Заказчиком.

Иная трактовка дела, в конкретных и отдельных обстоятельствах, ведет к нивелированию меры публично-правовой ответственности Участника посредством переложения ответственности с Исполнителя на действия третьих лиц, что ведет к формальному освобождению лица, не исполнившему обязательства от санкций, а также самоустранению антимонопольного органа от признания недобросовестным поведения стороны в подобных ситуаций по формальным причинам, что не способствует укреплению законности в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Невозможность учесть подобные доводы неоднократной подтверждали Ленинградскому УФАС России суды региона.

Дело А56-112242/2019 (судья Мильгевская Н.А.): "Управление верно указало, что гражданско-правовые отношения Участника с другими лицами не должны оказывать влияние на обязательства Исполнителя в рамках заключенного Контракта с государственным органом при расходовании бюджетных средств. Таким образом, взаимоотношения между ИП Белолипецких А.В. и ООО "Медикопроизводственная компания "Елец", на которые ссылается Участник, не могут оказывать влияние на обязательства, которые были приняты Участником в рамках подписанного Контракта".

Дело А56-62046/2020 (судья Синицына Е.В.): "Гражданско-правовые отношения Участника с другими лицами (Производителем) также не могут оказывать влияние на обязательства Исполнителя в рамках заключенного Контракта с государственным органом при расходовании бюджетных средств".

3) Согласно нормам действующего законодательства РФ работы должны производится согласно Контракту.

Подписав Контракт, Участник согласился со всеми его условиями (в том числе со всеми приложениями, являющимися неотъемлемой частью Контракта).

Весь объем, качество и сроки работ были изначально известны Участнику, Комиссии не представлено документов, которые свидетельствуют о том, что Участник сталкивался с обстоятельствами, препятствующими исполнению Контракта в указанные сроки и объемах.

Также, Комиссия исходит из того, что согласно части 1 статьи 716 ГК Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Ввиду части 2 статьи 716 ГК Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Комиссия обращает внимание, что Участник обязательства по Контракту не приостанавливал, писем о приостановке с надлежащим доказательством уведомления Заказчика в комплекте документов Участника не представлено.

Таким образом, Участник, имея возможность выполнения работ в указанные сроки, уклонялся от выполнения обязательств по Контракту, а также не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него для признания его поведения добросовестным.

4) Анализ документов, имеющихся в материалах дела, позволяет Комиссии сделать вывод о том, что Заказчик со своей стороны способствовал Участнику, предоставляя дополнительный срок для исполнения обязательств, ввиду чего доводы о частичном исполнении обязательств не принимаются.

Комиссия отмечает, что само по себе решение об одностороннем отказе не лишало Общество возможности устранить причины его принятия, вместе с тем, подобных действий Участник не совершал, а на дату заседания Комиссии, то есть на 02.12.2022 работа в полном объеме так и не была завершена.

Заказчик содействовал Участнику, так при сроке исполнения обязательств до 30.08.2022 (по Контракту), который установлен специально до осеннего периода, Заказчик фактически принял решение об одностороннем отказе лишь 01.11.2022, то есть предоставлял дополнительный двухмесячный срок.

Комиссия в каждом деле исходит из того, что потребность Заказчика заключается в выполнении 100% обязательств, частичное исполнение обязательств не могут свидетельствовать о надлежащей степени заботливости и осмотрительности, как и доказательством заинтересованности в исполнении всех условий Контракта, поскольку Заказчик нуждается в исполнении всех разделов Контракта, для чего он и заключался, а не в исполнении Участником Контракта в какой-либо части.

Из вышеизложенного, Комиссия считает, что у Участника имелось достаточное количество времени для надлежащего исполнения обязательств по Контракту, при том, что изначально Участник согласился на выполнение работ на таких условиях.

5) Довод Участника о том, что он является надежным исполнителем на рынке, а также ссылки на реестр исполненных контрактов, не может служить основанием для признания его действий в рамках исполнения данного Контракта добросовестными.

Комиссия отмечает, что при принятии решения исходит из каждого конкретного случая, выявляя добросовестной/недобросовестное поведение Участника при исполнении своих обязательств в рамках определенных договорных отношений с Заказчиком.

Ввиду чего, Комиссия не принимает аргумент Участника о выполнении работ, оказании услуг, поставке товара по другим ранее заключенным контрактам, ввиду того, что они не имеют отношения к рассматриваемому делу.

6) Ссылки Участника на неподтвержденные телефонные разговоры с Заказчиком или незнание способов защиты своих прав не могут являться для Комиссии надлежащими аргументами при вынесении решения, поскольку Комиссия принимает решение исключительно на основании официальных документов.

7) При применении Комиссией такой меры как включение в реестр недобросовестных поставщиков, необходимо оценить соразмерность применяемых санкций существу совершенных Участником действий (бездействия) и возможными для Общества последствиями.

В рассматриваемом деле, действия (бездействия) Участника привели к тому, что работы в необходимом объеме в соответствующие сроки не произведены.

Комиссия обращает внимание на объект закупки: "Благоустройство общественной территории, расположенной у здания ФОК в г.Каменногорске", а также тот факт, что закупка осуществлялась в рамках федерального проекта "Формирование комфортной городской среды". В настоящее время действия (бездействия) Участника привели к отзыву финансирования и срыву национального проекта, а в зимний (холодный) период объект будет неблагоустроен, то есть население Ленинградской области не сможет им воспользоваться.

То есть, Комиссия приходит к выводу, что Заказчик в значительной степени лишился того, на что рассчитывал при заключении Контракта.

Иная трактовка дела, предложенная представителем Общества, не находит своего подтверждения у Комиссии.

При таких обстоятельствах Комиссия Ленинградского УФАС, с учетом всех фактов и доказательств, усматривает в действиях Участника признаки недобросовестности, выраженные в действиях (бездействии) по исполнению возложенных на себя обязательств в рамках заключенного Контракта, в связи с чем усматривает в действиях Участника признаки недобросовестности по исполнению возложенных на него обязательств в рамках заключенного Контракта, соразмерных включению в РНП.

Руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

включить сведения об ООО "ИнвестСтройПроект" в реестр недобросовестных поставщиков.

Настоящее решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке в установленные законом сроки.