Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 28 декабря 2022 г. N 25-357/04-2022

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю торгов (далее - Комиссия Приморского УФАС России)

УСТАНОВИЛА:

В Приморское УФАС России поступило обращение ГБУЗ "Приморский краевой онкологический диспансер" о включении сведений об ООО "ОСК" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на поставку гастроскопа гибкого (извещение N 0320200004222000078).

В назначенное время на заседании Комиссии Приморского УФАС России были рассмотрены документы, представленные Заказчиком.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения Заказчика, Комиссия Приморского УФАС России установила следующее.

Заказчиком на официальном сайте в информационно - коммуникационной сети "Интернет" размещено извещение N 0320200004222000078 о проведении запроса котировок в электронной форме на гастроскоп гибкий.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 26.04.2022 NИЗК1 победителем признано ООО "ОСК".

Между ГБУЗ "Приморский краевой онкологический диспансер" и ООО "ОСК" по результатам запроса котировок в электронной форме, объявленного извещением от "18" апреля 2022 г. N 0320200004222000078, на основании протокола от "26" апреля г. N ЗК- 101/2022 заключен контракт от "29" апреля 2022 г. N ЗК-101/2022 на поставку гастроскопа гибкого (далее - Контракт)

По условиям Контракта поставщик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, осуществить поставку гастроинтестинального видеоскопа GIF-XP190N (код ОКПД2 32.50.13.190 - Инструменты и приспособления, применяемые в медицинских целях, прочие, не включенные в другие группировки) (далее - оборудование) в соответствии со спецификацией (приложение N 1 к контракту) и надлежащим образом оказать услуги по доставке, разгрузке, сборке, установке, монтажу, вводу в эксплуатацию оборудования, обучению правилам эксплуатации и инструктажу специалистов заказчика, эксплуатирующих оборудование, правилам эксплуатации в соответствии с требованиями технической и (или) эксплуатационной документации производителя (изготовителя) оборудования (далее - услуги), а заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить поставленное оборудование и надлежащим образом оказанные услуги.

Номенклатура оборудования и его количество определяются спецификацией (приложение N1 к контракту), технические показатели - техническими требованиями (приложение N 2 к контракту).

В соответствии с п. 5.1. Контракта, поставка оборудования осуществляется поставщиком в место доставки на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 контракта, в течение 150 (сто пятьдесят) дней с момента заключения настоящего контракта, т.е. крайняя дата поставки товара - 26.09.2022 г.

В связи с неисполнением поставщиком обязательств по поставке в установленный контрактом срок, заказчиком направлялись в адрес поставщика претензии с требованием немедленной поставки товара а также уплаты штрафных неустоек за нарушение срока поставки в соответствии с контрактом (от 06.10.2022 г. N 672, от 02.12.2022 г. N 888).

Письмами от 05.10.2022 г. N 45, от 07.10.2022 г. N 50, от 28.11.2022 г. N 77 поставщик уведомлял заказчика о невозможности поставки товара в установленный контрактом срок, а также предлагал к замене товар, который не обладает улучшенными техническими характеристиками в сравнении с товаром по контракту. Письмом от 06.12.2022 г. б/н ГБУЗ "ПКОД" известило ООО "ОСК" об отказе в замене товара и принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

По состоянию на 09.12.2022 года Поставщиком обязательства не исполнены, в связи с чем Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта.

Согласно части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 13.2. Контракта, Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе в случаях неисполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, за нарушение Исполнителем сроков, установленных настоящим Контрактом.

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Кроме того, в соответствии с частью 14 вышеуказанной статьи, Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС:

09.12.2022 Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе.

20.12.2022 - дата расторжения контракта.

Согласно пояснениям ООО "ОСК" в рамках исполнения Контракта с Поставщик вел себя исключительно добросовестно и принял все необходимые меры для надлежащего и своевременного исполнения Контракта.

26.07.2022 года в рамках исполнения государственного контракта N3KMQ1/2022 ООО "ОСК" заключило договор N FS22003869 на приобретение медицинского оборудования - гастроинтестинального видеоскопа с официальным представителем производителя оборудования "OLYMPUS" (Япония, Германия) на территории РФ ООО "Олимпас Москва .

07.09.2022 года ООО "ОСК" запросило сведения от Продавца - ООО "Олимпас Москва" о сроках прихода оборудования, в том числе по договору FS22003869 на приобретение медицинского оборудования - гастроинтестинального в видеоскопа, на что был получен ответ, что по договору N FS22003869 для ГБУЗ "Приморский краевой онкологический диспансер" нет срока прихода медицинского оборудования.

28 сентября 2022 года ООО "ОСК" повторно запросило у ООО "Олимпас Москва" сведения о сроках поставки медицинских изделий по договору N FS22003S69, на что был получен ответ, - по договору N FS22003869 от 26.07.2022 года нет срока прихода медицинского оборудования для ГБУЗ "Приморский краевой онкологический диспансер".

29 сентября 2022 года от представителя производителя медицинского оборудования "OLYMPUS" (Япония, Германия) ООО "Олимпас Москва" получен официальный ответ (исх. N 1081 от 29.09.2022 года) о том, что поставка гастроинтестинального видеоскопа J4S 3803140 GIF - XPN производства Olympus для нужд ГБУЗ "Приморский краевой онкологический диспансер" задерживается. Задержка связана с непростой геополитической ситуацией, нарушением логистических цепочек и усложнением общемировой логистики. Дополнительная информация будет предоставлена по мере получения информации от производителя.

02 ноября 2022 г. произошло существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении Контракта.

А именно, при повторном направлении требования участником закупки о поставке медицинского оборудования со стороны официального представителя на территории Российской Федераций компаний Olympus Corporation (Япония) и Olympus Europe SE & CO.KG (Германия) ООО "Олимпас Москва" направлено официальное извещение N1172 от "02" ноября 2022 года о том, ч то гастроинтестинальный видеоскоп GIF-XPI90N артикул N3803140 снят с производства и с "01" октября 2022 года на территорию РФ более не поставляется.

В связи с невозможностью поставки медицинского оборудования участником закупки - ООО "ОСК" в целях надлежащего исполнения Контракта проведены повторные переговоры с ООО "Олимиас Москва" о возможности подбора оптимального варианта на замену гастроинтестинального видеоскопа модель GIF-XP 190N.

22 ноября 2022 года в адрес ООО "ОСК" посредством электронной почты от официального дилера ООО "Олимиас Москва" поступило предложение рассмотреть в качестве альтернативной замены оборудования GIF-XP190N на GIF-XP170N или GIF-N180.

28 ноября 2022 года исх. N 77 участником закупки - ООО "ОСК" в адрес ГБУЗ "Приморский краевой онкологический диспансер" направлено предложение рассмотреть альтернативный вариант с улучшенными характеристиками для замены гастроинтестинального видеоскопа GIF-XP190N на поставку медицинского оборудования - видеогастроскопа GIF-H180J, видеобронхоскопа BF-ITFI190. Поставщиком были подробно указаны характеристики медицинского оборудования. Участник закупки - ООО "ОСК" просило рассмотреть предложение и заверило, что в сложившейся ситуации, в связи с нарушенными логистическим цепочками поставок медицинского оборудования, Общество принимает все меры по исполнению контракта N ЗК- 101 /2022 от 29.04.2022 года.

При рассмотрении обращения о включении сведений об ООО "ОСК" в реестр недобросовестных поставщиков Комиссией Приморского УФАС отмечено следующее.

Рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заинтересованное лицо, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения договора, несет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Необходимо отметить, что, принимая решение об участии в закупочной процедуре хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законодательством о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона.

При этом недобросовестность юридического лица определяется не только его виной, как субъективным отношением к содеянному, но и той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Извещение о проведении запроса котировок с условиями поставки было размещены 18.04.2022 года, т. е. после начала "Специальной Военной Операции на территории Украины", объявленной 24.02.2022 года, следовательно, Общество принимая участие в закупочной процедуре должно было предполагать возможные затруднения в части поставки того или иного оборудования.

Обращает внимание и тот факт, что Общество предприняло меры для исполнения контракта по истечении 87 дней с даты заключения контракта, что составляет более чем половина срока отведенного на поставку товара.

Кроме того, следует отметить, что на основании абзаца 3 части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 22.06.2021) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Согласно Постановлению Арбитражного суда Поволжского округа от 24.01.2017 года по делу А55-6562/2018 к обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) не могут быть отнесены предпринимательские риски, такие как нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательств товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, а также финансово-экономический кризис, изменение валютного курса, девальвация национальной валюты, преступные действия неустановленных лиц.

Необходимо отметить, что Обществом не было предоставлено документов и сведений, свидетельствующих о невозможность приобрести необходимый товар у них организаций.

Рассматривая в настоящем случае действия (бездействие) общества в их совокупности и взаимной связи, можно сделать вывод том, что все они в полной мере не были направлены на исполнение обязанностей, установленных Контрактом и положениями Закона N44-ФЗ, поскольку обществом не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для исполнения контракта, что позволяет вести речь о допущенной обществом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Руководствуясь статьей 104 Закона N 44-ФЗ и правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации о порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) от 30 июня 2021 года N 1078, Комиссия Приморского УФАС России

РЕШИЛА:

Дата события	I раздел			Дата регистрации контрольным органом обращения Заказчика	II раздел			III раздел			Общая итоговая просрочка в днях (I+II+III разделы)
	Регламентированная дата направления заказчиком сведений в контрольный орган	Фактическая дата направления Заказчиком сведений	Итого просрочка в днях I разделу		Регламентированная дата принятия решения	Фактическая дата принятия решения	Итого просрочка в днях II разделу	Регламентированный срок изготовления решения и размещения в ЕИС	Фактическая дата изготовления решения и размещения в ЕИС	Итого просрочка в днях по III разделу
20.12.2022	22.12. 2022	22.12. 2022	0	22.12. 2022	29.12. 2022	28.12. 2022	0	09.01.2023	29.12. 2022	0	0

Включить сведения об ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ОСК" (ИНН: 3808070371; ОГРН: 1033801025576; адрес: ул. Баррикад, 88Д, оф. 204, г. Иркутск, Иркутская обл, 664019, учредитель Нехзер Алексей Анатольевич, генеральный директор Нехзер Анна Алексеевна, ИНН 381297869304) в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года с момента размещения сведений об ООО "ОСК" в реестре недобросовестных поставщиков на официальном сайте в информационно - коммуникационной сети "Интернет", в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта на поставку гастроскопа гибкого (извещение N 0320200004222000078).

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в судебном порядке.