Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 28 декабря 2022 г. N 024/06/106-3669/2022

Комиссия Красноярского УФАС России по контролю в сфере закупок в составе: Председатель - заместитель руководителя - начальник аналитического отдела М.А. Дударева, члены Комиссии - А.А. Кириллова, начальник отдела, О.П. Чупрунова - главный специалист - эксперт (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу ПАО "Мегафон" на действия заказчиков, уполномоченного органа - Агентства государственного заказа Красноярского края при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона ЭА-N-22045/22 "Оказание комплексной услуги центра обработки данных Регионального архива медицинских изображений для медицинских организаций", размещенного на электронной торговой площадке АО "ТЭК-Торг", установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ПАО "Мегафон" на действия заказчика, уполномоченного органа при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона ЭА-N-22045/22 "Оказание комплексной услуги центра обработки данных Регионального архива медицинских изображений для медицинских организаций", номер извещения 0119200000122020296.

Существо жалобы: несоответствие извещения требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Жалоба поступила в адрес Красноярского УФАС России в срок, установленный частью 2 статьи 105 Закона о контрактной системе, соответствует требованиям части 4 статьи 105 указанного закона, в связи с чем, подлежит принятию к рассмотрению по существу.

В адрес заказчика, уполномоченного органа, подателя жалобы, оператора электронной площадки были направлены уведомления о содержании жалобы с информацией о месте и времени рассмотрения жалобы.

Заказчику, уполномоченному органу, оператору электронной площадки было предложено предоставить в адрес Красноярского УФАС России документы и сведения, необходимые для рассмотрения жалобы.

На заседании Комиссии по рассмотрению жалобы по существу, состоявшемся 28 декабря 2022 года в 11:30 отсутствовал представитель подателя жалобы, присутствовали инициаторы закупки, действующие в интересах заказчиков, представитель уполномоченного органа, должным образом подтвердившие свои полномочия.

В заседании Комиссии был объявлен перерыв.

После перерыва заседание Комиссии продолжилось при участии вышеперечисленных лиц и представителя подателя жалобы.

Из содержания жалобы следует, что извещение о проведении закупки составлено с нарушением требований Закона о контрактной системе без применения положений Постановления Правительства РФ от 16.11.2015 N1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства РФ N1236). Кроме того, заказчиком неправомерно установлено требование к участнику закупки о наличии аттестата соответствия объекта информатизации об уровне защищенности "У32" и классе защищенности "К2".

Инициатор проведения закупки, выступающий от имени заказчиков и уполномоченный орган с доводами жалобы не согласились, представив свои возражения.

Рассмотрев существо жалобы, документы и сведения, представленные Комиссии, проведя внеплановую проверку определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, Комиссия установила следующие обстоятельства.

В связи с возникшей у заказчика потребностью уполномоченным органом были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона ЭА-N-22045/22 "Оказание комплексной услуги центра обработки данных Регионального архива медицинских изображений для медицинских организаций".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются предметом правового регулирования Закона о контрактной системе (пункты 1, 2 части 1 статьи 1).

Согласно пункту 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Согласно части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 2 Постановления Правительства N1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом "г" пункта 2.1 Постановления Правительства РФ N1236 для целей применения пункта 2 указанного постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств, а именно оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Из системного толкования вышеизложенных пунктов Постановления Правительства РФ N1236 следует, что запрет на допуск иностранного программного обеспечения действует только при условии, если при выполнении контрактных обязательств заказчику предоставляются права на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Комиссией установлено, что из пункта 2.2 Описания объекта закупки следует, что оказываемая услуга не сопряжена с предоставлением Заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Комиссией установлено, что в рамках анализируемой закупки новое программного обеспечение не приобретается, поскольку заказчиками уже ранее было приобретено программное обеспечение по результатам проведения аукционов ЭА3731/13 "Оказание услуг по поставке и внедрению программного обеспечения для создания архива медицинских изображений медицинской информационной системе Красноярского края", ЭА4716/14 "Приобретение системы передачи и хранения медицинской документации (программно-технический комплекс для масштабирования архива медицинских изображений медицинской информационной системы Красноярского края".

Учитывая то обстоятельство, что заказчиком не приобретается новое программное обеспечение, требуемая к оказанию услуга не сопряжена с предоставлением Заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав, Комиссия приходит к выводу, что неприменение заказчиком положений Постановления Правительства N1236 не образует нарушения статьи 42 Закона о контрактной системе.

Относительно довода подателя жалобы, что заказчиком неправомерно установлено требование к участнику закупки о наличии аттестата соответствия объекта информатизации об уровне защищенности "У32" и классе защищенности "К2", на основании утвержденного Постановления Правительства РФ от 01.11.2012 N 1119 и приказа ФСТЭК России от 11 февраля 2013 N 17, Комиссия установила следующее.

Согласна пункту 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной систем при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе (при наличии такого требования).

Согласно пункту 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе в состав извещения также должен быть включен электронный документ, содержащий требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Законом о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

Проанализировав электронный документ, включенный в состав извещения в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, Комиссия установила, что заявка на участие в закупке должна содержать в том числе:

"1.15. документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона 44-ФЗ:

Копия действующей лицензии и/или выписка из реестра лицензий на оказание услуг в соответствии пунктами 13, 14, 20-23, 25-27 Перечня выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих лицензируемую деятельность, в отношении шифровальных (криптографических) средств введенного Постановления от 16 апреля 2012 г., N 313"

Копия действующей лицензии и/или выписка из реестра лицензий на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации

Копия аттестата соответствия объекта информатизации об уровне защищенности "УЗ2" и классе защищенности "К2" на основании утвержденного Постановления Правительства РФ от 01.11.2012 N1119 и приказа ФСТЭК России от 11 февраля 2013 N17".

Комиссией установлено, что порядок получения аттестата соответствия объекта информатизации об уровне защищенности "У32" и классе защищенности "К2" регламентируется приказом ФСТЭК России от 11.02.2013 N 17 "Об утверждении Требований о защите информации, не составляющей государственную тайну, содержащейся в государственных информационных системах" (далее - Приказ ФСТЭК России N17).

В соответствии с п. 17.6 приказа ФСТЭК России от 11.02.2013 N 17 информационные системы, функционирующие на базе общей инфраструктуры (средств вычислительной техники, серверов телекоммуникационного оборудования) в качестве прикладных сервисов, подлежат аттестации в составе указанной инфраструктуры. В случае если информационная система создается на базе информационно-телекоммуникационной инфраструктуры центра обработки данных уполномоченного лица, такая инфраструктура центра обработки данных должна быть аттестована на соответствие требованиям приказа ФСТЭК России от 11.02.2013 N 17.

Аттестовать объекты на соответствие требованиям по безопасности информации имеют право юридические лица, обладающее лицензией, выданной Федеральной службой по техническому и экспортному контролю на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации (постановление Правительства Российской Федерации от 03.02.2012 N 79 "О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации").

В свою очередь, под объектами аттестации понимается Центр Обработки Данных (ЦОД) - здание/строение/ место для размещения серверного оборудования и подключения их к интернету, на которое в дальнейшем устанавливается, в том числе программное обеспечение

В рамках рассмотрения жалобы установлено, что аттестат соответствия объекта информатизации об уровне защищенности центра обработки данных возможно на стадии исполнения контракта, то есть после того как ЦОД будет создан или построен, кроме того, указанный документ не является документом, подтверждающим соответствие участника закупки законодательным требованиям, поскольку выдается не хозяйствующему субъекту в качестве подтверждения правоспособности оказывать услуги, а на объект, услуги которого являются объектом закупки.

Кроме того, согласно части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу, что требование о наличии указанного аттестата не может быть включено в извещение о проведении закупки, как требование к участнику закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, поскольку, как было отмечено выше, указанный документ не подтверждает правоспособность оказывать услуги. Кроме того, поскольку указанный документ может быть получен на стадии исполнения контракта, то такое требование установлено в противоречие с частью 3 статьи 33 закона о контрактной системе, поскольку является требованием к ресурсам участника закупки.

Формулирование заказчиком рассматриваемого требования к участнику закупки образует нарушение статьи 42 Закона о контрактной системе.

Нарушение статьи 42 Закона о контрактной системе содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1.4 статьи 7.30 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения жалобы, проведения внеплановой проверки, руководствуясь частями 3, 15, 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Красноярского УФАС России решила:

1. Признать жалобу ПАО "Мегафон" частично обоснованной.

2. Признать заказчиков нарушившими требования статьи 42 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчикам предписание об устранении выявленных нарушений путем внесения изменений в извещение о закупке.

4. Аукционной комиссии, заказчикам, оператору электронной площадки отменить все протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона.

5. Продлить срок подачи заявок на участие в электронном аукционе не менее, чем на 3 дня, начиная со дня выставления извещения о закупке.

6. Передать материалы по жалобе и результатам внеплановой проверки уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностного лица заказчика.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд Красноярского края в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии: М.А. Дударева

Члены Комиссии: А.А. Кириллова

О.П. Чупрунова