Вопрос: Можно ли при исполнении контракта на выполнение работ по монтажу локальной вычислительной сети заменить применяемые материалы и должна ли при этом измениться цена? Можно ли увеличить объем указанных работ? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, ноябрь 2022 г.)

Учреждение заключило контракт на выполнение работ по монтажу локальной вычислительной сети (ЛВС). При этом строительные работы не осуществляются. Выполняемые работы не относятся к строительным.

1. Подрядчик обратился к учреждению с письмом о согласовании замены материалов, предусмотренных проектно-сметной документацией на монтаж ЛВС.

Может ли учреждение согласовать замену материалов? Должна ли после согласования измениться цена в локально-сметном расчете, если согласованный материал будет дешевле?

2. Проектом на монтаж ЛВС не предусмотрена прокладка сети в одном кабинете.

Можно ли после внесения изменений в проектно-сметную документацию увеличить действующий контракт на 10% и выполнить монтаж ЛВС?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

1. Заказчик вправе согласовать с контрагентом замену материала на иной, только если этот иной обладает улучшенными характеристиками. Замена материала сама по себе не влечет изменения цены контракта.

2. Заказчик вправе согласовать с контрагентом увеличение отдельных видов работ, с тем чтобы общее изменение цены контракта не превысило 10% от изначальной.

Обоснование вывода:

1. Согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 44-ФЗ. Изменение условий контракта в случаях, не предусмотренных Законом N 44-ФЗ, влечет административную ответственность, предусмотренную чч. 4 и 5 ст. 7.32 КоАП РФ (постановление АС Уральского округа от 15.07.2015 N Ф09-4884/15).

Положение об изменении условий контракта при его заключении (подписании) содержится в п. 2 ч. 2 ст. 51 Закона N 44-ФЗ.

Исчерпывающий перечень постоянно действующих случаев, когда существенные условия контракта можно изменить при его исполнении (то есть уже после его подписания), содержится в чч. 1, 1.2 и 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Кроме того, чч. 65.1-65.3 ст. 112 Закона N 44-ФЗ допускают изменение существенных условий некоторых контрактов в 2022 и 2023 годах ввиду воздействия особых обстоятельств, частично устанавливая специальные правила норм ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Часть 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ говорит о том, что она регулирует изменение только существенных условий контракта. Однако пп. 2-4, 10, 13 этой части допускают изменение фактически любых условий контракта, хотя пп. 2-4, 13 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ - только на основании решения органов исполнительной власти. Прочие пункты ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ устанавливают возможность изменения только отдельных, поименованных в них условий - количества товаров, объема работ или услуг, цены контракта, его срока.

Замена товара по контракту прямо предусмотрена только ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которой при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 6 ст. 14 Закона N 44-ФЗ) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем, далее - контрагент) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком. Положениями Закона N 44-ФЗ не установлено требований о применении ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ только в случае замены товаров, поставляемых заказчику, поэтому, на наш взгляд, данная норма может применяться и к случаям замены материалов и оборудования, используемых в ходе выполнения работ. Данная позиция подтверждается судебной практикой (смотрите, например, постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2021 N 12АП-5338/21, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 21.05.2019 N Ф02-1680/19). При этом поскольку критерии определения улучшения технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) товара Законом N 44-ФЗ не установлены, заказчик определяет такие критерии самостоятельно и согласовывает c контрагентом изменение предусмотренных контрактом характеристик. Аналогичная позиция изложена в письме Минэкономразвития России от 09.12.2014 N Д28И-2759, письмах Минфина России от 07.11.2014 N 02-02-08/56116, от 07.11.2014 N 02-02-08/56115, от 16.06.2017 N 24-03-07/37745 (смотрите также, например, постановление Восемнадцатого ААС от 27.06.2017 N 18АП-3491/17). Вместе с тем речь должна идти только именно о замене на товары с улучшенными качествами, замены товара на иной с такими же характеристиками той же или меньшей стоимости приведенная норма не предполагает.

Соответственно, учитывая конкретные условия контракта, по общему правилу в данном случае возможна замена материалов и (или) оборудования, предусмотренного контрактом, только на материалы и (или) оборудование с улучшенными техническими и функциональными характеристиками (потребительскими свойствами) по сравнению с указанными в контракте. Такая замена оформляется заключением соответствующего дополнительного соглашения к контракту (смотрите письмо Минфина России от 06.10.2017 N 24-06-01/65537).

В случае, если характеристики предлагаемых контрагентом для замены материалов и (или) оборудования не являются улучшенными, у заказчика есть все основания для отказа в их замене (смотрите постановление АС Московского округа от 10.12.2018 N Ф05-20236/18, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 25.12.2019 N Ф02-6688/19).

Применение контрагентом материалов и (или) оборудования, не соответствующего условиям контракта и требованиям проектной документации, может свидетельствовать о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (смотрите постановление Восьмого ААС от 23.08.2021 N 08АП-7509/21). В свою очередь, согласование заказчиком замены материала и (или) оборудования, характеристики которого не являются улучшенными, может являться основанием для привлечения заказчика к административной ответственности (смотрите постановление Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18.04.2022 по делу N 16-2359/2022).

В этой связи подчеркнем, что заменить материалы (оборудование), поставляемые при исполнении контракта на основании ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, на улучшенные возможно только без изменения их количества, цены контракта, а также других условий контракта (смотрите также письма Минфина России от 07.07.2020 N 24-03-08/58631, от 03.11.2020 N 24-03-08/95684, от 19.08.2020 N 24-01-08/72672, подробнее этот вопрос рассмотрен в материале: Энциклопедия решений. Изменение контракта по Закону N 44-ФЗ при замене товаров, работ, услуг на лучшие). Хотя, безусловно, стороны вправе одновременно согласовать и снижение цены контракта без изменения предусмотренных им объема работы и ее качества и иных условий контракта на основании п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

2. Согласно п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ допускается по предложению заказчика как увеличение, так и уменьшение предусмотренных контрактом (за исключением того, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количества товара, объема работы или услуги (далее - объем исполнения) не более чем на 10%. При увеличении объема исполнения допускается по соглашению сторон изменение и цены контракта пропорционально дополнительным количеству товара, объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10% цены контракта. При уменьшении же объема исполнения стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги.

Предусмотренный п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ механизм уменьшения или увеличения количества товара и цены контракта в пределах 10% не вызывает вопросов в том случае, если предметом контракта является поставка товаров одного вида, поскольку цена единицы товара, рассчитанная на основании рассматриваемой нормы, и предусмотренная контрактом цена единицы товара совпадут. Однако в том случае, если контрактом предусмотрено несколько видов (наименований, позиций) товара, возникают сложности.

С одной стороны, формулировка п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, в том числе обороты "увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги" и "уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги", а также указание на то, что цена единицы товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта, выглядит так, что речь в этом пункте идет об изменении количества, объема всех товаров, работ, услуг, предусмотренных контрактом. При этом очевидно, что в тех случаях, когда контрактом предусмотрена поставка нескольких видов товаров, применение предусмотренного п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ способа определения цены единицы товара, во-первых, предполагает необходимость сложения предусмотренного контрактом количества разноименных товаров, а во-вторых, если цены предусмотренных контрактом товаров различаются, позволяет определить лишь среднюю цену единицы товара. Именно эта цена (а не цена конкретного товара) должна использоваться при изменении условия контракта о количестве товаров.

Следовательно, формальное прочтение п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ предполагает, что в предусмотренном этой нормой порядке условие контракта о количестве товаров может быть изменено только путем пропорционального изменения количества всех предусмотренных контрактом товаров и цены контракта.

С другой стороны, ни приведенной нормой, ни иными положениями Закона N 44-ФЗ прямо не установлено, что если контракт предусматривает поставку нескольких видов товаров, то изменение количества товаров возможно только по всем этим видам товаров.

По мнению представителей Минэкономразвития России, увеличивать либо уменьшать на основании подп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ (как указано выше, его содержание аналогично п. 1.2 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ) можно количество любых отдельных предусмотренных контрактом видов товаров (позиции), если при этом цена контракта не увеличивается более чем на 10% (смотрите письмо от 31.12.2014 N Д28И-2874).

Более того, в письме Минэкономразвития России от 27.11.2015 N Д28и-3532 указано, что одновременное увеличение и уменьшение количества разных видов товаров, работ, услуг в рамках одного контракта положениями Закона N 44-ФЗ не запрещено.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

16 ноября 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.