Вопрос: Может ли поставщик заменить иностранный, не из ЕврАзЭС, товар, если при проведении электронного аукциона, по итогам которого был заключен контракт на поставку этого товара, не предлагались товары из стран-членов ЕврАзЭС, и преференции по приказу Минфина России N 126н не применялись? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, декабрь 2022 г.)

В электронном аукционе на поставку запчастей к МФУ был применен Приказ N 126н. Было два участника - Япония и Китай, победитель - Япония.

Может ли победитель заменить страну происхождения при поставке товара (Японию на Китай), притом что в заявках не было товаров российского происхождения и товаров из ЕврАзЭС (Закон N 44-ФЗ)?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

В описанной в вопросе ситуации поставщик не вправе в ходе исполнения контракта заменить товар на аналогичный, но происходящий из иного иностранного государства, не являющегося членом Евразийского экономического союза. Однако при возникновении спорной ситуации окончательное решение по данному вопросу может принять только суд.

Обоснование позиции:

На основании ч. 4 ст. 14 Закона N 44-ФЗ издан приказ Минфина России от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Приказ N 126н), которым установлены особые условия допуска товаров, указанных в Приложениях N 1 и N 2 к нему.

В соответствии с ч. 6 ст. 14 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) нормативными правовыми актами, устанавливающими ограничения, условия допуска товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей осуществления закупок (чч. 3, 4 ст. 14 Закона N 44-ФЗ) могут быть определены случаи, при которых заказчик при исполнении контракта не вправе допускать замену товара или страны (стран) происхождения товара в соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Напомним, что согласно ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком, подрядчиком, исполнителем (далее - контрагент) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 6 ст. 14 Закона N 44-ФЗ, устанавливающими запрет, ограничения или особые условия допуска к закупкам иностранных товаров, работ, услуг.

В силу подп. 1.7 п. 1 Приказа N 126н при исполнении контракта на поставку Товаров не допускается замена страны их происхождения, за исключением случая, когда в результате такой замены страной происхождения товаров будет являться государство - член Евразийского экономического союза, Донецкая или Луганская Народная Республика.

Во-первых, в соответствии с п. 4 Приказа N 126н он подлежит применению при проведении конкурентных способов определения контрагентов, без каких-либо оговорок, что означает, что он применяется во всех случаях определения контрагентов конкурентными способами всеми заказчиками.

Во-вторых, согласно п. 3 Приказа N 126н для целей применения этого приказа не могут быть предметом одного контракта (одного лота) товары, указанные в Приложениях, и товары, не указанные в них. Отсюда фактически следует, что Приказ N 126н должен применяться заказчиками всегда, поскольку заказчик должен учитывать п. 3 Приказа N 126н уже при планировании закупок, формируя предмет каждой закупки товара. Ведь выбор способа определения контрагента зависит в том числе от предполагаемой цены контракта, которая сама зависит от количества приобретаемых товаров, а значит, и возможности совмещения закупки товаров разных категорий.

Соответственно, не во всех случаях осуществления закупки могут применяться только сами условия допуска иностранных товаров, установленные п. 1 Приказа N 126н.

Помимо следующей из п. 4 Приказа N 126н возможности неприменения указанных условий допуска при проведении закупки у единственного поставщика, сам Приказ N 126н устанавливает также еще одну категорию исключений: п. 2 Приказа N 126н устанавливаются случаи, когда при проведении конкурса, аукциона, запроса котировок, запроса предложений (то есть процедур определения контрагента конкурентными способами) не применяются положения подп. 1.1-1.3 п. 1 Приказа N 126н, которые устанавливают, по сути, преференции Товарам, происходящим из государств - членов Евразийского экономического союза. К таким случаям относится и рассматриваемый, когда все заявки (окончательные предложения) участников закупки, признанные соответствующими требованиям документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок, содержат предложение о поставке Товаров, страной происхождения хотя бы одного из которых является иностранное государство, не являющееся членом Евразийского экономического союза.

Все прочие подпункты п. 1 Приказа N 126н, помимо подп. 1.1-1.3, в том числе и подп. 1.7 п. 1 Приказа N 126н, действуют в этом случае так же, как и во всех остальных случаях.

Соответственно, исходя из буквального прочтения приведенных норм, победитель закупки, обязавшийся поставлять товар, происходящий из иностранного государства, не являющегося членом Евразийского экономического союза, не вправе в ходе исполнения контракта заменить товар на аналогичный, но происходящий из иного иностранного государства, не являющегося членом Евразийского экономического союза, даже если характеристики (свойства) такого товара являются улучшенными. Заменить товар можно только на товар с улучшенными характеристиками (свойствами), происходящий из того же иностранного государства (ч. 6 ст. 14 Закона N 44-ФЗ и подп. 1.7 п. 1 Приказа N 126н). Данная позиция косвенно подтверждается мнением представителей Минфина России, изложенным в письме от 14.01.2020 N 24-01-08/824.

Вместе в тем полагаем необходимым отметить, что в судебной практике существует и иная позиция. Так, в определении ВС РФ от 13.10.2021 N 304-ЭС21-17927 фактически признан неправомерным отказ заказчика от приемки товара со ссылкой на несоответствие страны происхождения. Верховный Суд РФ счел, что нижестоящие суды правомерно признали определяющим для вынесения решения тот факт, что поставленные товары были изготовлены транснациональной корпорацией, имеющей производственные подразделения в нескольких странах, и поэтому страна производства конкретной модели дисков в данном случае не повлияла ни на характеристики, ни на качество товара. При этом было подчеркнуто, что контракт был заключен с единственным участником закупки без предоставления преференций либо применения национального режима.

Учитывая вышеизложенное, при возникновении спорной ситуации окончательное решение по вопросу о правомерности замены при исполнении контракта страны происхождения товара может принять только суд с учетом всех конкретных обстоятельств.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Пилипенко Эльвира

Ответ прошел контроль качества

1 декабря 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.