Вопрос: Может ли организация заключить договор ГПХ с физическим лицом, являющимся самозанятым, для строительства многоквартирного жилого дома? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2023 г.)

Может ли организация заключить договор ГПХ с физическим лицом, являющимся самозанятым, для строительства многоквартирного жилого дома?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Организация, выступающая в качестве застройщика, не сможет заключить с самозанятым, в том числе зарегистрированным в качестве ИП, договор строительного подряда, предметом которого являются работы, перечисленные в Перечне видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденным приказом Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 N 624.

Обоснование позиции:

Граждане (физические лица) наряду с юридическими лицами являются участниками гражданских правоотношений и могут приобретать права и обязанности на основе договора (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 2 ГК РФ). Физическое лицо может быть стороной любого гражданско-правового договора, если это не противоречит императивным нормам законодательства (ст. 421, 422 ГК РФ).

Заключение гражданско-правового договора (в частности, подряда) с физическим лицом

К отношениям по договорам подряда с участием физических лиц применяются общие для всех участников гражданских правоотношений правила главы 37 ГК РФ. Иными словами, такие договоры заключаются и исполняются в том же порядке, что и договоры подряда, стороной которых (заказчиком или подрядчиком) является юридическое лицо.

В общем случае с 1 января 2023 г. юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны очень оперативно, в течение одного рабочего дня, представлять в Социальный Фонд России сведения о заключении и прекращении с физическими лицами договоров подряда, на вознаграждение по которым в соответствии с налоговым законодательством начисляются страховые взносы (подп. 5 п. 2 ст. 11 Федерального закона от 01.04.1996 N 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования")*(1).

При этом закон, как правило, не ставит право гражданина выступать стороной договора подряда в зависимость от наличия у такого гражданина статуса индивидуального предпринимателя (исключение предусмотрено законом в отношении договора бытового подряда (являющегося публичным договором - ст. 426, п. 2 ст. 730 ГК РФ)).

Необходимо заметить, что независимо от вида договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, договор, предусматривающий выполнение иных подрядных работ), гражданин вправе систематически выполнять за плату работы по договорам подряда только при условии предварительной государственной регистрации в качестве предпринимателя, поскольку такое выполнение работ фактически образует предпринимательскую деятельность (п. 1 ст. 23 ГК РФ).

В общем случае для заказчика по договору подряда каких-либо отрицательных правовых последствий отсутствия у подрядчика - физического лица государственной регистрации в качестве ИП не возникает, тогда как сам подрядчик может быть в зависимости от обстоятельств привлечен к административной или уголовной ответственности (ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ, ст. 171 УК РФ).

Требование о государственной регистрации подрядчика - физического лица в качестве индивидуального предпринимателя может вытекать из характера работ.

Так, за рядом исключений должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в соответствующей области, работы по строительству (реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства) по договорам, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ)).

Заключение договора подряда с плательщиком налога на профессиональный доход

Налогоплательщиками налога на профессиональный доход признаются физические лица (граждане РФ и стран ЕАЭС), в том числе ИП, перешедшие на специальный налоговый режим (ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 27.11.2018 N 422-ФЗ "О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима "Налог на профессиональный доход"..." (далее - Закон N 422-ФЗ), смотрите также письмо Минфина России от 05.03.2022 N 03-11-11/16402).

Налог на профессиональный доход относится к специальным налоговым режимам, введенным в порядке эксперимента (подп. 6 п. 2 ст. 18 НК РФ).

Самозанятые лица могут быть как зарегистрированы, так и не зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей (чч. 1, 6 ст. 2, ч. 1 ст. 4 Закона N 422-ФЗ).

Физические лица при применении спецрежима вправе вести виды деятельности, доходы от которых облагаются НПД, без госрегистрации в качестве ИП, за исключением видов деятельности, ведение которых требует обязательной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с федеральными законами, регулирующими ведение соответствующих видов деятельности (ч. 6 ст. 2 Закона N 422-ФЗ).

Нормами Закона N 422-ФЗ определен перечень лиц, которые не вправе применять специальный налоговый режим (ч. 2 ст. 4 Закона N 422-ФЗ), а также перечислены доходы, которые не признаются объектом налогообложения НПД (ч. 2 ст. 6 Закона N 422-ФЗ).

В частности, в силу п. 4 ч. 2 ст. 4 Закона N 422-ФЗ не вправе применять специальный налоговый режим лица, имеющие работников, с которыми они состоят в трудовых отношениях.

Гражданское законодательство не содержит ограничений относительно возможности заключения организацией договора подряда с физическими лицами, зарегистрированными в качестве самозанятых (глава 37 ГК РФ)*(2).

По общему правилу подрядчик - физическое лицо, применяющее НПД, может выполнять работы по договору подряда с заказчиком-организацией при соблюдении определенных условий, в частности, если заказчик не является работодателем такого физического лица или его бывшим работодателем не менее двух лет назад перед сотрудничеством (ч. 1, 2 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 6 Закона N 422-ФЗ). С учетом ст. 161 ГК РФ, п. 1 письма ФНС России от 20.02.2019 N СД-4-3/2899@) договор подряда между заказчиком-организацией и подрядчиком - физическим лицом на НПД, как правило, заключается с соблюдением простой письменной формы.

При этом сама по себе, например, такая деятельность, как выполнение ремонтно-строительных и монтажных работ, к запретным видам деятельности не отнесена. Соответственно, формальных препятствий для заключения гражданско-правового договора с самозанятым лицом, например, в ситуации, когда строительная организация производит строительно-монтажные работы в офисе банка, нанимая сотрудников, выступающих как самозанятые, нет*(3).

Однако особенностью рассматриваемой ситуации является то обстоятельство, что в данном случае имеет место строительство многоквартирного жилого дома.

В связи с этим возвратимся к упомянутой ранее норме ч. 2 ст. 52 ГрК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 52 ГрК РФ в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 372-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Из приведенной нормы ч. 2 ст. 52 ГрК РФ следует, что членство в СРО необходимо только для тех подрядчиков, которые заключили договоры о выполнении работ, связанных с инженерными изысканиями, проектированием, строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства, непосредственно с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором*(5).

Работы же по договорам, заключенным с иными лицами (в частности, с генеральными подрядчиками), могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами саморегулируемых организаций (ч. 2 ст. 52 ГрК РФ, смотрите также ч.ч. 2.1, 2.2 указанной статьи в той же редакции). В силу ч. 2.1 ст. 52 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает десяти миллионов рублей.

Из нормы ч. 2 ст. 52 ГрК РФ, во-вторых, следует, что в любом случае, как при осуществлении работ по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, так и при осуществлении работ по договорам строительного подряда, заключенным с иными лицами, гражданину необходимо быть зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя*(4).

Далее отметим, что Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее - Перечень), утвержден приказом Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 (далее - Приказ).

В соответствии с абзацем вторым п. 2 Приказа виды работ по подготовке проектной документации, содержащиеся в Перечне, могут выполняться индивидуальным предпринимателем самостоятельно (лично), а виды работ по инженерным изысканиям, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту - только с привлечением работников в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации (смотрите также письмо Минфина России от 15.12.2020 N 03-11-10/109731).

С учетом изложенного, полагаем, что если по договору строительного подряда предусмотрены работы, перечисленные в Перечне, то организация, выступающая в качестве застройщика, не сможет заключить договор строительного подряда с самозанятым, в том числе зарегистрированным в качестве ИП, поскольку данные работы могут выполняться индивидуальным предпринимателем только с привлечением работников в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, а лица, имеющие работников, с которыми они состоят в трудовых отношениях, не вправе применять специальный налоговый режим.

К сведению:

Налогоплательщик может на основании п. 1 ст. 34.2 НК РФ и п. 1, п. 2 ст. 21 НК РФ обратиться в Минфин России или в налоговый орган по месту учета организации за получением письменных разъяснений по данному вопросу. Напомним, что в соответствии со ст. 111 НК РФ выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений, данных ему финансовым или налоговым органом о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения. В этом случае налогоплательщик не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения.

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:

- Энциклопедия решений. Налог на профессиональный доход (НПД);

- Энциклопедия решений. Кто может стать плательщиком НПД?;

- Энциклопедия решений. Объект налогообложения, порядок признания доходов, налоговая база, ставки налога при НПД.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Графкин Олег

Ответ прошел контроль качества

26 мая 2023 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Подробнее об этом смотрите в отдельном материале Энциклопедии решений.

*(2) Смотрите, например, материал:

- Вопрос: Организация планирует заключить с гражданином договор подряда. Может ли строительная организация нанимать в качестве рабочих самозанятых? Не будет ли такой договор впоследствии переквалифицирован в трудовой? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, ноябрь 2019 г.).

*(3) Смотрите, например, следующие материалы:

- Вопрос: Строительная организация на ОСНО производила строительно-монтажные работы в офисе банка, нанимая сотрудников (самозанятые). Какие работы в строительстве могут выполнять самозанятые? Могут ли они выполнять монтаж и демонтаж электрической проводки? Есть ли конкретный перечень работ в строительстве для самозанятых? (ответ Горячей линии ГАРАНТ, январь 2021 г.);

- Вопрос: О возможности применения НПД физическим лицом, осуществляющим строительно-монтажные работы. Физическое лицо планирует оказывать строительно-монтажные работы (ремонт и монтаж кровли, установка металлических заборов и ограждений, сайдинговые работы, установка навесов и ангаров). Может ли данное физическое лицо применять специальный налоговый режим - налог на профессиональный доход? В каком порядке осуществляется переход на данный специальный налоговый режим? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, апрель 2022 г.).

*(4) Из положений п. 16, п. 17, п. 22 ст. 1 и ч. 1 ст. 55.25 ГрК РФ следует, что под застройщиком понимается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или в прямо предусмотренных законом случаях на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта; под техническим заказчиком - юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключать договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и выполнять ряд иных функций, предусмотренных законом; под региональным оператором - специализированная некоммерческая организация, которая осуществляет деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах; под лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, - собственник здания, сооружения или лицо, которое владеет зданием, сооружением на ином законном основании либо привлекаемое собственником или таким лицом в целях обеспечения безопасной эксплуатации здания, сооружения на основании договора физическое или юридическое лицо.

*(5) При этом с 1 июля 2017 года требование о наличии свидетельства о допуске, выданного саморегулируемой организацией, не применяется. Так, с 1 июля 2017 года за некоторыми исключениями (смотрите, например, п. 3 ч. 1.1 ст. 3.3 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации") виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, могли выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией, сведения о которой внесены в государственный реестр саморегулируемых организаций, свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства вправе были выполнять любые лица (ч. 2 ст. 52 ГрК РФ). Смотрите Энциклопедию решений. Требования к подрядчику по договору строительного подряда.