Вопрос: Подпадает ли под действие Закона N 223-ФЗ дочерняя на 100% организация АО, акционерами которого являются на 47% организация с прямым 100% участием в ней государства и дочерние организации этой организации (совокупная доля участия 51%)? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июнь 2022 г.)

Подпадает ли организация под действие Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", если она является дочерней организацией (100%) предприятия? Акционерами предприятия являются: организация 1, с прямым участием в ней государства - 100% (доля участия в предприятии - 47%), и группа компаний, с участием в них организации 1 - более 50% (доля участия в предприятии - 51%)?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

В описанной ситуации под действие Закона N 223-ФЗ не подпадает ни Предприятие, ни его дочерняя организация.

Обоснование позиции:

Нормы Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон 223-ФЗ) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг рядом категорий юридических лиц (заказчиков), в том числе следующими хозяйственными обществами:

- хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования (публично-правовые образования - пп. 5, 6 ст. 66, ст. 125 ГК РФ) в совокупности превышает 50% (п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ);

- дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным юридическим лицам, указанным в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ (п. 2 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ), за исключениями, установленными п. 2 ч. 2.1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ;

- дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным выше дочерним хозяйственным обществам (п. 3 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ), за исключениями, установленными п. 3 ч. 2.1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ.

В целях толкования данной нормы, по нашему мнению, необходимо учитывать следующее.

Во-первых, государственной собственностью признается имущество, принадлежащее на праве собственности Российской Федерации (федеральная собственность) и субъектам РФ (п. 1 ст. 214 ГК РФ), а муниципальной - принадлежащее на праве собственности городским и сельским поселениям, а также другим муниципальным образованиям (п. 1 ст. 215 ГК РФ). Безусловно, имущество, принадлежащее государственным и муниципальным учреждениям и унитарным предприятиям на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, также является государственным или муниципальным имуществом (п. 2 ст. 113, пп. 1, 2 ст. 123.21, п. 4 ст. 214, п. 3 ст. 215, ст. 294, 296 ГК РФ, ст. 161 БК РФ, п. 9 ст. 9.2 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях", ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 03.11.2006 N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях", п. 1 ст. 2 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"). Однако хозяйственные общества, доли в уставном капитале которых принадлежат государственным учреждениям и унитарным предприятиям, которые указаны в качестве заказчиков в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, определяются п. 2 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ как "дочерние хозяйственные общества" самостоятельно.

Таким образом, следует исходить из того, что в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ речь идет о хозяйственных обществах, доли в уставном капитале, акции которых принадлежат именно непосредственно публично-правовым образованиям. Соответственно, оборот "в совокупности" подразумевает ситуацию, когда более 50% уставного капитала принадлежит Российской Федерации, и (или) одному или нескольким субъектам РФ, и (или) одному или нескольким муниципальным образованиям.

Во-вторых, согласно п. 1 ст. 67.3 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним в том случае, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Аналогичные определения даны в п. 2 ст. 6 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) и п. 2 ст. 6 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО). Эти нормы говорят о "дочерности" как о зависимости хозяйственного общества от другого одного хозяйственного общества. Однако в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ говорится об определении хозяйственного общества дочерним в зависимости от доли участия в уставном капитале, принадлежащей юридическим лицам, указанным в п. 1 этой части, а не только хозяйственным обществам, причем в совокупности, что подразумевает, что их может быть более одного.

Таким образом, по нашему мнению, следует исходить из того, что п. 2 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ является специальной нормой, в котором вводится определение "дочерних хозяйственных обществ" в целях применения Закона N 223-ФЗ, отличное от определения, данного в Гражданском кодексе РФ.

В-третьих, наконец, исходя из буквального прочтения ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, под действие этого Закона подпадают только те дочерние - в значении, данном именно в Законе N 223-ФЗ, - хозяйственные общества "первого уровня", в уставных капиталах которых имеются доли юридических лиц, перечисленных в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ. Отсюда следует, что доли участия публично-правовых образований, которые в гражданско-правовом обороте выступают наравне с юридическими лицами, но юридическими лицами не являются (абзац второй п. 1 ст. 2, ст. 124 ГК РФ), в уставном капитале хозяйственных обществ в целях Закона N 223-ФЗ учитываются отдельно от долей юридических лиц, перечисленных в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, и при определении "дочерности" хозяйственного общества не учитываются. Также формально не должны учитываться и доли других дочерних - в понимании Закона N 223-ФЗ - в отношении юридических лиц, перечисленных в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, хозяйственных обществ. Равным образом под действие Закона N 223-ФЗ подпадают дочерние хозяйственные общества "второго уровня", в уставных капиталах которых более 50% принадлежат в совокупности дочерним хозяйственным обществам "первого уровня", но доли юридических лиц, перечисленных в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, а также публично-правовых образований не должны учитываться.

Заметим, что иногда в законодательстве учитывается ситуация, когда какое-либо лицо контролирует акции или доли в уставном капитале не в силу непосредственного нахождения их в его собственности, а в силу их нахождения в собственности общества, в котором оно владеет акциями или долями. Однако в таком случае или употребляется иная терминология, например, "косвенное владение" акциями (долями) (смотрите, например, п. 9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"), или указывается на право распоряжения акциями и долями группой лиц (смотрите, например, ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"). Иными словами, если законодатель предполагает распространение каких-либо правил на организации, связанные косвенным владением, это прямо указывается в соответствующих нормах. В приведенных же нормах Закона N 223-ФЗ таких указаний нет.

Таким образом, в описанной ситуации действие Закона N 223-ФЗ не должно распространяться на само Предприятие, поскольку доля Компании 1, в уставном капитале преобладает прямое участие Российской Федерации, составляет менее 50%, а доли других дочерних по отношению к Компании 1 юридических лиц учитываться не должны.

Данный вывод подтверждается материалами правоприменительной практики, хотя и немногочисленными - смотрите постановление АС Уральского округа от 05.03.2020 N Ф09-923/20, постановление АС Северо-Западного округа от 28.06.2019 N Ф07-5008/19, решение УФАС по Москве от 23.08.2021 N 077/07/00-12999/2021.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

16 июня 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.