Управление налоговыми рисками при помощи частноправовых институтов (к вопросу о налоговых оговорках) (М.В. Кратенко, Е.В. Мартемьянова, журнал "Законы России: опыт, анализ, практика", N 10, октябрь 2021 г.)

Кратенко М.В., Мартемьянова Е.В. Управление налоговыми рисками при помощи частноправовых институтов (к вопросу о налоговых оговорках)

М.В. Кратенко - кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета

Е.В. Мартемьянова - старший юрист ООО "Пепеляев групп"

Авторы исследуют понятие и виды налоговых рисков, в том числе связанных с неправомерными действиями контрагентов налогоплательщика, а также способы минимизации налоговых рисков, включая некоторые гражданско-правовые институты - заверения об обстоятельствах, соглашение о возмещении потерь, страхование.

Сделан вывод о том, что в некоторых случаях негативные последствия налоговых рисков, действительно, могут быть скомпенсированы при помощи заверений об обстоятельствах или соглашения о возмещении потерь. Как правило, речь идет о сделках по продаже корпоративных активов, когда продавец (владелец компании) предоставляет покупателю заверения об отсутствии имущественных претензий к компании со стороны третьих лиц, включая налоговые органы, а также обязуется возместить доначисленные налоги и расходы на урегулирование налоговых споров. Смягчение последствий налоговых рисков при совершении подобных сделок возможно и при помощи страхования, при условии некоторых изменений в гражданском законодательстве.

Использование исследуемых гражданско-правовых институтов (под видом налоговых оговорок) в договорах поставки товара, в качестве альтернативы проверке контрагента-поставщика, т.е. проявлению должной осмотрительности, представляется сомнительным, противоречит целям налогового регулирования. Страхование налоговых рисков покупателя в подобной ситуации также невозможно в связи с противоправностью интереса страхователя, отсутствием у риска элемента случайности. Отрицательная судебная практика по искам покупателей, осведомленных о фиктивном характере деятельности поставщика, о взыскании убытков или потерь - убедительное тому подтверждение. Суды отказывают в защите интересу, правомерность которого неочевидна. И, напротив, если налогоплательщик действовал безупречно с точки зрения налогового права, защита его имущественных интересов в идеале должна обеспечиваться в рамках спора с налоговым органом. Проблема недостаточной определенности налоговых норм должна разрешаться средствами самого налогового права.

Ключевые слова: налогоплательщик; НДС; должная осмотрительность; управление налоговыми рисками; заверения об обстоятельствах; возмещение потерь; страхование налоговых рисков.

Kratenko M.V., Martemianova E.V. Tax Risks Management through the Contractual Terms and Insurance (Pros and Cons of Tax Indemnifying Clauses)

M.V. Kratenko - PhD in law, Associate Professor at Department of Civil Law of Saint-Petersburg State University,

E.V. Martemianova - Senior Lawer at the Pepeliaev Group Ltd.

The subject of this study is the ways to reduce tax risk, including some civil law constructions: warranty and representation, contractual indemnity and insurance.

On the basis of research, the author concludes that in some cases the negative consequences of tax risks ("losses"), indeed, can be compensated by the mentioned civil law institutes. As a rule, we are talking about the share acquisition (M&A transactions), when the seller gives the buyer or the investor assurances of absence of claims to the company from third parties, including tax authorities.

In turn, the use of the same institutes (under the guise of "tax clauses") in supply contracts, as an alternative to checking the counterparty (supplier), that is, the exercise of taxation due diligence, seems questionable, contrary to the private law nature of warranties and indemnity, as well as objectives of tax regulation. Demand for tax clauses in these relations can easily be explained by the repressive nature of Russian tax system, the lack of certainty of tax law. The tax risks of customer in this situation cannot be insured either - due to the illegality of the insured's interest and the lack of contingency in the risk.

Keywords: taxpayer; VAT; due diligence; tax risk management; warranty; indemnity clause; tax insurance.