Обзор актуальной судебной практики, связанной с заключением контрактов по п. 9 ч. 1 ст. 93 (срочные закупки) в соответствии с Законом N 44-ФЗ, в том числе в связи с распространением коронавирусной инфекции COVID-19 (по состоянию на 31 декабря 2021 года). (Милонаец О.В.) - Специально для системы ГАРАНТ, 2022 г.

Обзор актуальной судебной практики, связанной с заключением контрактов по п. 9 ч. 1 ст. 93 (срочные закупки) в соответствии с Законом N 44-ФЗ, в том числе в связи с распространением коронавирусной инфекции COVID-19 (по состоянию на 31 декабря 2021 года)

Милонаец О.В.

I. Нормативно-правовая база, используемая в качестве оснований для применения п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ

Основание для заключения контракта (договора):

Пункт 9 части 1 статьи 93. Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя):

- осуществление закупок товаров, работ, услуг при необходимости оказания медицинской помощи в неотложной или экстренной форме либо вследствие аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи. При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для оказания такой медицинской помощи либо вследствие таких аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи, если применение конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

Действия и обязанности Заказчика (организатора торгов) при заключении контракта (договора):

- Часть 2 Статьи 93. При осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктом 9 части 1 статьи 93, заказчик обязан направить в срок не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта в контрольный орган в сфере закупок уведомление о такой закупке. Уведомление о такой закупке направляется при ее осуществлении для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд соответственно в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок. К этому уведомлению прилагается копия заключенного в соответствии с настоящим пунктом контракта с обоснованием его заключения.

- Часть 4 Статьи 93. При осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктом 9 части 1 статьи 93, заказчик обязан определить и обосновать цену контракта в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

- Статья 103. Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по казначейскому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, ведет реестр контрактов, заключенных заказчиками. В реестр контрактов не включается информация о контрактах, заключенных в соответствии с пунктами 4 и 5 (за исключением контрактов, заключенных в соответствии с частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона), пунктами 23, 42, 44 и пунктом 46 (в части контрактов, заключаемых с физическими лицами) части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона. Следовательно, контракты по пункту 9 части 1 статьи 93 включаются в реестр контрактов!

- Пункт 22 постановления Правительства РФ от 30 сентября 2019 г. N 1279 - планы-графики подлежат изменению при необходимости в случаях перечисленных в Постановлении. Пункт 23 - внесение изменений в план-график осуществляется не позднее дня заключения контракта.

- Письмо Минфина России от 15.04.2020 N 24-05-05/30387 о признании режима повышенной готовности в связи с короновирусной инфекцией

- Совместное письмо Минфина России, МЧС России, ФАС России от 03.04.2020 N 24-06-05/26578/219-АГ-70/МЕ/28039/20 - признание короновирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы

II. Типовые нарушения Заказчиков при применении п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ

- Коронавирус - это еще не повод проводить госзакупку у единственного поставщика

Фабула дела:

Закупка у единственного поставщика НМЦК - 217 456 600 рублей; 24.03.2020 заключен государственный контракт между Заказчиком и ООО "КБК СОЦСТРОЙ" N 17-2020

Внеплановая проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок ФАС России, которым в действиях Заказчика установлено нарушение части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе; материалы от 23.06.2020 по делу N П-67/20 переданы в адрес Магаданское УФАС России

Довод Заказчика:

Электронный аукцион "Строительство объекта "Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным игровым залом 42x24" отменили в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы (ч. 2 ст. 36 Закона N 44-ФЗ: По истечении срока отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частью 1 настоящей статьи и до заключения контракта заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.)

Выводы суда: Предпринимаемые при названных условиях меры должны отвечать требованиям оперативности, динамичности, адекватности стремительно изменяющимся внешним условиям, результативности. Закупка, результаты которой объективно не могут быть получены ранее истечения длительного временного промежутка, не характеризуется такими признаками.

Поскольку причин для отнесения спорной закупки к комплексу чрезвычайных мер, реализуемому в связи с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции COVID-19 в марте 2020 г., не имеется, она могла быть проведена на конкурентных условиях и с использованием конкурентных процедур.

(Определение Верховного Суда РФ от 12.08.2021 N 305-ЭС21-14586 по делу N А40-142204/2020)

Фабула дела:

Выполнение противопаводковых мероприятий на гидротехнических сооружениях ФГБУ "Управление "Кубаньмелиоводхоз" с единственным поставщиком - ООО "СпецТех-Полтава" на сумму 300 000 000,00 руб.

Довод Заказчика:

В связи с введением на территории РФ режима повышенной готовности и принятием мер по нераспространению коронавирусной инфекции, введением Указом Президента РФ нерабочих дней с 30.03.2020 до конца апреля 2020 года, введением губернатором Краснодарского края карантина на всей территории Краснодарского края, распространение новой коронавирусной инфекции носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, соответственно является обстоятельством непреодолимой силы. Решение заказчика о выборе способа закупки с единственным поставщиком мотивировано тем, что проведение противопаводковых мероприятий направлено на экстренное реагирование учреждения с учетом возможного возникновения угрозы подтопления территорий паводковыми водами в 2020 году.

Выводы суда: 1 инстанция согласилась, 2 инстанция отменила.

Необходимость закупки работ по выполнению противопаводковых мероприятий вследствие обстоятельств непреодолимой силы, связанной с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, и тем самым заключение государственного контракта в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе N 44-ФЗ не обоснованы заказчиком. Суд апелляционной инстанции также учел, что деятельность учреждения не отнесена к той деятельности, в рамках осуществления которой может быть оказана помощь населению для предупреждения распространения новой коронавирусной инфекции. Требование о признании недействительным контракта на выполнение противопаводковых мероприятий на гидротехнических сооружениях учреждения и применении последствий недействительности сделки удовлетворен.

(Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2021 N 15АП-18942/2020 по делу N А32-15143/2020)

- Экстренные работы по капремонту без торгов, неосуществление которых может привести к аварии

Фабула дела:

ГБУ ДО "РДООЦ "Костер" заключил сделку без доведенных лимитов бюджетных обязательств бюджетному учреждению на капремонт работы по капитальному ремонту двух корпусов (замена трубопроводов, установка радиаторов, ремонт полов, демонтаж железобетонных конструкций, лестничной клетки, демонтаж кабеля, розеток, демонтаж поддонов душевых, унитазов и писсуаров и связанные с ними работы), а также перечня работ по ремонту кровли учебно-тренировочного корпуса без торгов.

Довод заказчика:

Работы выполнялись истцом за несколько дней (менее чем за неделю) непосредственно перед заездом детей в оздоровительно-образовательный центр на отдых, так и во время нахождения там на отдыхе детей. Доказательств, что объект находился в надлежащем состоянии, отвечал требованиям безопасности жизни и здоровью, отдыхающих детей и обслуживающего персонала нет.

Выводы судов:

Работы были необходимы и носили экстренный характер, поскольку несвоевременное выполнение могло привести к возникновению аварий и чрезвычайных ситуаций, которые несли угрозу здоровью детей. Не представлено доказательств выполнения подрядных работ в иные годы (сроки), необходимые для поддержания объекта в надлежащем состоянии, обеспечивающем безопасность социально значимого объекта.

Доказательств факта сговора между сторонами, иные злоупотребления и наличия в действиях сторон намерения обойти требования Закона о контрактной системе и недобросовестным образом получить преимущество перед иными участниками гражданского оборота, не установлены.

- сжатые сроки;

- разовый характер поставки товара, выполнения работ или оказания услуг;

- необходимость устранить аварию, ее последствия или угрозу ее возникновения.

Контрагент выполнял их за несколько дней до заезда детей. Несвоевременное осуществление работ могло привести к аварии или чрезвычайной ситуации, которые несли угрозу здоровью детей.

(Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 06.09.2018 N Ф06-36339/18 по делу N А65-29438/2016)

Фабула дела:

Заказчик обязан заплатить за экстренные работы по зимнему содержанию автодорог без объявления данного режима. Подтвердить погодные условия помогли гидрометеорологические бюллетени и иные документы.

Выводы судов:

Могли ли работы быть отложены до заключения сторонами в установленном порядке соответствующих контрактов?

Чрезвычайная закупка у единственного поставщика: официальное признание ЧС не обязательно.

Фабула дела:

В связи с надвигающимся циклоном Департамент в письме от 04.03.2016 года N 16-1713 обратился к АО "Примавтодор" с просьбой привести в готовность силы и средства для ликвидации возможных последствий циклона и быть готовыми организовать работу в круглосуточном режиме по ликвидации последствий циклона; при выполнении работ по ликвидации последствий циклона предоставить в Департамент сметы по фактическим затратам. Подрядчик без заключения контракта устранил последствия циклона и провел работы по зимнему содержанию автомобильных дорог. Заказчик не оплатил работы.

Выводы судов:

Верховный суд и нижестоящие суды единогласно решили, что заказчик должен заплатить. Работы носили экстренный характер, имели социальную значимость, их нельзя было отложить до заключения госконтракта. Режим чрезвычайной ситуации не вводили, однако сложные погодные условия были зафиксированы гидрометеорологическими бюллетенями и другими актами. Наличие погодных условий, свидетельствующих о необходимости выполнения работ, не терпящих отлагательств до момента заключения контрактов в установленном порядке и обеспечивающих охрану жизни и здоровья граждан, их имуществу, подтверждается, в том числе, специализированными гидрометеорологическими бюллетенями. Сделку признали недействительной, так как необходимость в выполнении работ возникла задолго до объявления режима ЧС.

(Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2017 N 05АП-7790/2017 по делу N А51-13055/2017. Требование: О взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости выполненных работ по ликвидации последствий циклона. Решение: Требование удовлетворено. Определение Верховного Суда РФ от 10.08.2018 по делу N А51-13055/2017)

III. Рекомендации по применению п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ

- Закупка разовая и направлена, например, исключительно на устранение внезапно произошедшей аварии и ее последствий.

- Не выбирайте данный способ, когда вы можете прогнозировать и контролировать ситуацию.

- Существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

- Не применяйте, если закупка носит ежегодный сезонный характер для обычной хозяйственной деятельности учреждения, независимо от распространения коронавирусной инфекции.

- Исполнитель должен быть готов доказать разовый характер работ, отсутствие сговора и недобросовестной конкуренции.

Определение ВАС РФ от 30.07.2013 N ВАС-9962/13 по делу N А51-7057/2012, Письма Минэкономразвития России от 04.04.2016 N ОГ-Д28-4271, от 06.02.2017 N ОГ-Д28-1230.