Пояснительная записка к проекту федерального закона N 848392-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий" (не действует)

Пояснительная записка
к проекту федерального закона N 848392-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий"

Досье на проект федерального закона

Проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий" (далее - законопроект) подготовлен ФАС России во исполнение поручения Президента Российской Федерации от 5 августа 2017 г. N Пр-1525.

Антиконкурентные соглашения и согласованные действия представляют серьезную угрозу конкуренции, наносят вред потребителям, не стимулируя производителей к снижению цен, повышению качества и ассортимента продукции и услуг, развитию инноваций, приводят к росту цен на соответствующих рынках.

В 2017 году антимонопольными органами возбуждено 689 дел об ограничивающих конкуренцию соглашениях. Из них: 324 дела о нарушении части 1 статьи 11 (картели) Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), 302 из которых - сговоры на торгах; 204 дела о нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции (антиконкурентные соглашения с участием органов власти); 30 дел о нарушении пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (антиконкурентные соглашения участника с заказчиком (организатором) торгов). По рассматриваемой категории дел принято 536 решений о нарушении антимонопольного законодательства, 153 решения о прекращении рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (22% общего количества принятых решений), 395 решений обжаловано в суде (из которых 62 решения впоследствии отменено судом).

В 2018 году антимонопольными органами возбуждено 761 дело об ограничивающих конкуренцию соглашениях. Из них: 363 дела о нарушении части 1 статьи 11 (картели) Закона о защите конкуренции, 289 из которых - сговоры на торгах; 275 дел о нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции (антиконкурентные соглашения с участием органов власти); 49 дел о нарушении пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (антиконкурентные соглашения участника с заказчиком (организатором) торгов). По рассматриваемой категории дел принято 638 решений о нарушении антимонопольного законодательства, 123 решения о прекращении рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (16% общего количества принятых решений), 407 решений обжаловано в суде (из которых 46 решений впоследствии отменено судом).

В первом полугодии 2019 года антимонопольными органами возбуждено 372 дела об ограничивающих конкуренцию соглашениях. Из них: 146 дел о нарушении части 1 статьи 11 (картели) Закона о защите конкуренции, 134 из которых - сговоры на торгах; 160 дел о нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции (антиконкурентные соглашения с участием органов власти); 20 дел о нарушении пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (антиконкурентные соглашения участника с заказчиком (организатором) торгов). По рассматриваемой категории дел принято 286 решений о нарушении антимонопольного законодательства, 86 решений о прекращении рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (23% общего количества принятых решений), 254 решения обжаловано в суде (из которых 22 решения впоследствии отменено судом).

ФАС России отмечается, что в большинстве случаев отмененные и прекращенные дела о нарушении антимонопольного законодательства связаны с отсутствием у антимонопольного органа достаточных полномочий (механизмов) по выявлению противоправных действий и сбору необходимых доказательств.

По оценкам экспертов ущерб от антиконкурентных соглашений на товарных рынках и торгах составляет 1,5 - 2% размера ВВП ежегодно; завышение цен в случае картелей на торгах достигает 30% (начальной стоимости предмета торгов), завышение цен картелями на товарных рынках составляет 18%, трансграничными, международными картелями - 23%.

Главное негативное последствие сговоров на торгах - увеличение бюджетных расходов в связи с отсутствием реальной конкуренции на аукционах и конкурсах (при этом в год для проведения государственных закупок и закупок компаний с государственным участием из бюджета выделяется около 30 трлн. рублей, что позволяет говорить о миллиардах рублей ущерба от картелей для бюджетов всех уровней).

Антиконкурентные соглашения выявлены в сфере государственного оборонного заказа. В списке "потерпевших" от сговоров на торгах оказались Минобороны России, ФСБ России, МВД России, ФТС России, ФНС России, Счетная палата Российской Федерации, Центральная избирательная комиссия Российской Федерации.

Деятельность картелей и методы их противодействия антимонопольным расследованиям совершенствуются. В условиях наличия многочисленных возможностей по сокрытию информации о деятельности картеля, в том числе сокрытию с использованием последних достижений в области компьютерной техники, предоставленные ФАС России действующим законодательством полномочия для получения и закрепления доказательств антиконкурентных соглашений не отвечают тем вызовам экономической безопасности государства, возникновение которых обусловлено деятельностью картелей.

При проведении расследований по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях антимонопольный орган сталкивается с активным противодействием, которое заключается в сокрытии и уничтожении информации, имеющей значение для доказывания противоправной деятельности, что может быть предотвращено предоставлением ФАС России права на выемку (изъятие) документов и предметов по расследованиям, связанным с установлением антиконкурентных соглашений. Аналогичное право в настоящее время предоставлено должностным лицам налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку (статья 94 Налогового кодекса Российской Федерации), и должностным лицам таможенного органа при проведении таможенной проверки (пункты 10 и 11 части 1 статьи 134 Таможенного кодекса Таможенного союза).

Отсутствуют законодательные положения о получении антимонопольным органом объяснений от сотрудников и должностных лиц хозяйствующих субъектов.

Таким образом, предлагается дополнить Закон о защите конкуренции нормами, предоставляющими возможность антимонопольному органу осуществлять выемку (изъятие) документов и предметов (по антикартельным расследованиям) и получать объяснения у должностных лиц компаний, в отношении которых осуществляются мероприятия по антимонопольному контролю.

Расследования по делам об антиконкурентных соглашениях также зачастую ведутся совместно с правоохранительными органами, которые, однако, не могут передавать в антимонопольный орган информацию, полученную при проведении оперативно-розыскных мероприятий, поскольку это не предусмотрено действующим законодательством об оперативно-розыскной деятельности. При этом возможность передачи такой информации в настоящее время законодательно закреплена для налоговых органов. В связи с этим предлагается закрепить аналогичную норму и для антимонопольного органа (по проверкам и делам об антиконкурентных соглашениях).

Помимо этого, антимонопольный орган ограничен в получении информации, составляющей охраняемую законом тайну.

В частности, ФАС России часто сталкивается при проведении расследований с необходимостью получения сведений об абонентах операторов связи, например, сведений о фамилии, имени и отчестве абонентов, принадлежности абонентских номеров, наименовании абонентов юридических лиц, самих договоров с абонентами (их копий) и ряда другой информации (то есть тех сведений об абонентах, которые не относятся к тайне связи).

При этом серьезным вызовом для антимонопольной службы стал переход правонарушителей в интернет-пространство, вызванный развитием цифровой экономики. Выявлены первые картели, использующие компьютерные программы для реализации сговоров.

Основная масса доказательств по делам о картелях - электронные.

Антимонопольный орган в рамках осуществления своих функций и реализации различных видов контроля наделен полномочиями по получению информации, составляющей охраняемую законом тайну. Это следует из части 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции.

Однако в последнее время ФАС России и ее территориальные подразделения при направлении операторам связи запросов о представлении сведений об абонентах сталкиваются с отказами в исполнении данных запросов со ссылками на статью 63 Федерального закона "О связи", предусматривающую возможность получения сведений, составляющих тайну связи, только на основании судебного решения. При этом запрашиваемая антимонопольным органом информация к сведениям, составляющим тайну связи, не относится.

Привлечение антимонопольным органом к ответственности лиц, не представивших информацию об абонентах по запросу, неоднозначно воспринимается судебной практикой, что связано с отсутствием четкого разграничения сведений, составляющих тайну связи, которые могут быть получены только на основании судебного решения, и сведений об абонентах, которые должны быть представлены по запросу ФАС России, обладающей в данном случае правом на получение информации ограниченного доступа во внесудебном порядке.

В связи с этим предлагается закрепить в Законе о защите конкуренции право антимонопольного органа на получение персональных данных и данных об абонентах услуг связи. При этом предлагается ограничить данное право также только расследованиями, связанными с установлением антиконкурентных соглашений.

Следует отдельно подчеркнуть, что предложенный законопроект не предполагает закрепления возможности истребования ФАС России тайны связи во внесудебном порядке. Цель законопроекта - отграничить от тайны связи те сведения и информацию, которые зачастую ошибочно относят к такой тайне (персональные данные, сведения о наименовании (ФИО) абонентов, сведения о расположении оконечного оборудования, сведения о динамических и статических IP-адресах, о принадлежности абонентских номеров юридическим лицам) и не представляют по запросам ФАС России, что, в свою очередь, препятствует антимонопольному органу при проведении антимонопольных расследований и противодействии картелям.

Законом о защите конкуренции не закреплено право эксперта на ознакомление с информацией, имеющейся в деле о нарушении антимонопольного законодательства, и составляющей охраняемую законом тайну. Это создает препятствия для надлежащего обеспечения антимонопольного процесса возможностью использования специальных знаний, поскольку не дает полноценно использовать институт привлечения лиц, обладающих такими знаниями, к рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В настоящее время в соответствии с частью 4 статьи 42.1 Закона о защите конкуренции отбор эксперта осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Указанное положение вступает в противоречие с нормой части 1 статьи 42.1 Закона о защите конкуренции о привлечении экспертов комиссией, а также с нормой части 3 статьи 42.1 Закона о защите конкуренции о праве лиц, участвующих в деле, предлагать кандидатуры экспертов. В связи с этим законопроектом предлагается предоставить комиссии право назначать экспертов не только в рамках Закона о контрактной системе.

Цели превенции заключения картелей будет служить увеличение сроков давности рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган неоднократно сталкивается с ситуацией, когда антиконкурентные соглашения, причинившие значительный ущерб федеральному бюджету, реализовывались годами, однако привлечь к ответственности вступившие в сговор компании было невозможно в связи с истечением существующего трехлетнего срока давности по таким делам. Учитывая вышеизложенное, предлагается увеличить срок давности по всем делам об антиконкурентных соглашениях до 4 лет, когда дело возбуждено до истечения трех лет с даты заключения или реализации сговора, а в тех случаях, когда данные соглашения указывают на наличие признаков преступления, - до 6 лет.

Законопроектом также предлагается изменение части 14 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, состоящее в распространении запрета на уведомление о проведении внеплановых проверок по всем расследованиям об антиконкурентных соглашениях. Действующая формулировка распространяет данный запрет не на все случаи проведения таких проверок. Например, при проведении внеплановой проверки на предмет наличия признаков сговора заказчика или организатора торгов с участником данных торгов (запрет установлен пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции) антимонопольный орган обязан уведомить о такой проверке не менее чем за 24 часа до ее проведения - в соответствии с частью 13 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции. Внезапность проведения внеплановых проверок по делам об антиконкурентных соглашениях особенно важна для сбора доказательств, и сговоры заказчика или организатора торгов с участниками торгов не являются исключением.

Кроме того, в целях профилактики антиконкурентных соглашений при проведении конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и повышения уровня осведомленности заказчиков и участников предлагается предусмотреть поправки в Закон о контрактной системе, направленные на предупреждение заказчиков и участников конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) об административной и уголовной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации в сфере закупок, антимонопольного законодательства и антикоррупционного законодательства.

Предлагается, чтобы заказчик при размещении извещения об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Федеральным законом, в том числе включал информацию о предупреждении об административной и уголовной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации в сфере закупок, антимонопольного законодательства и антикоррупционного законодательства.

Также с целью введения дополнительных мер общей и частной превенции картелей предлагается введение реестра юридических лиц и органов юридических лиц - участников ограничивающих конкуренцию соглашений. Законопроектом предусматривается, что в реестр будут включаться сведения о хозяйствующих субъектах, в отношении которых вынесено решение ФАС России о признании их нарушившими статью 11 Закона о защите конкуренции. Сведения будут заноситься в реестр только после вынесения признания арбитражным судом апелляционной инстанции законности решения антимонопольного органа или истечения трехмесячного срока обжалования решения антимонопольного органа (или месячного срока - после вынесения решения коллегиальным органом федерального антимонопольного органа) - в случае отсутствия судебного обжалования.

Одним из эффективных механизмов выявления и пресечения антиконкурентных соглашений и согласованных действий является применение программ освобождения от ответственности и смягчения ответственности, которые предусматривают для участников антиконкурентных соглашений и согласованных действий, добровольно представивших в антимонопольный орган информацию о заключении антиконкурентного соглашения или участии в согласованных действиях, полное или частичное освобождение от административной ответственности.

Для антимонопольных органов использование указанных программ позволяет получить информацию об антиконкурентных соглашениях и согласованных действиях, в том числе об их продолжительности, конкретных проявлениях, включая доказательства. В свою очередь участникам антиконкурентных соглашений или согласованных действий программы освобождения или смягчения ответственности предоставляют возможность прекратить нарушение с наименьшими потерями для своей экономической устойчивости.

Соответствующие условия освобождения или смягчения административной ответственности для лиц, добровольно сообщивших в антимонопольный орган о заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения или участии в согласованных действиях, предусмотрены в примечаниях 1 и 5 к статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Практика применения указанных положений свидетельствует о возрастающей их роли при расследовании картелей и иных антиконкурентных соглашений. Так, в 2014 году было подано в антимонопольные органы 28 таких заявлений, в 2015 году - 46, а в 2016 году - 91 заявление.

В 2018 г. в ФАС России и ее территориальные органы поступило 89 заявлений об освобождении от административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (в центральный аппарат ФАС России - 9 заявлений). При этом 5 заявлений были признаны не соответствующими закону и не зарегистрированы.

В целом можно сделать вывод о том, что условия освобождения от ответственности и смягчения ответственности в целях раскрытия и пресечения антиконкурентных соглашений и согласованных действий сформулированы в российском законодательстве и соответствуют мировым стандартам. Эти механизмы успешно применяются на практике.

Вместе с тем, поскольку полное освобождение от ответственности или размер снижения административного штрафа зависят от очередности обращения в антимонопольный орган с соответствующим заявлением, существенное значение приобретает вопрос об организации процедуры определения очередности (приоритетности) поданных в антимонопольный орган заявлений, а также порядка реализации принимаемых обратившимися лицами обязательств по предоставлению информации, необходимой для установления всех обстоятельств правонарушения.

Законопроект предусматривает регулирование порядка рассмотрения сообщений хозяйствующих субъектов о заключении ими ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий. В частности, положения законопроекта предусматривают фиксацию обращения, заключение соглашения о сотрудничестве, условия таких соглашений о сотрудничестве и условия их прекращения.

Предлагаемые законодательные изменения служат цели совершенствования борьбы с картелями и иными антиконкурентными соглашениями и позволят антимонопольному органу существенно усовершенствовать практику сбора доказательств по таким делам.

Законопроект не противоречит положениям Договора о Евразийском экономическом союзе, а также положениям иных международных договоров Российской Федерации.

Финансово-экономическое обоснование к проекту федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий"

Принятие Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий" не повлечет изменения финансовых обязательств государства и дополнительных расходов, покрываемых за счет федерального бюджета.

Перечень федеральных законов, подлежащих признанию утратившими силу, приостановлению, изменению или принятию в связи с принятием Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий"

В связи с принятием Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий" не потребуется признания утратившими силу, приостановления, изменения или принятия федеральных законов.

Перечень нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, подлежащих признанию утратившими силу, приостановлению, изменению или принятию в связи с принятием Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий"

Принятие Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий" (далее - законопроект) потребует принятия следующих нормативных правовых актов.

1. Совместного нормативного правового акта антимонопольного органа и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности антимонопольному органу.

Головные исполнители - Федеральная антимонопольная служба, Министерство внутренних дел Российской Федерации, Федеральная служба безопасности Российской Федерации, Служба внешней разведки Российской Федерации, Федеральная таможенная служба.

Цель, предмет и содержание правового регулирования - расширение способов получения антимонопольным органом информации и документов при проведении расследований, к которым следует отнести получение материалов оперативно-розыскной деятельности и охраняемой законом тайны.

Срок подготовки - в течение 6 месяцев со дня принятия решения о внесении законопроекта в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации.

2. Правового акта федерального антимонопольного органа, предусматривающего утверждение формы протокола об изъятии (выемке) документов и предметов.

Головной исполнитель - Федеральная антимонопольная служба.

Срок подготовки - в течение 6 месяцев со дня решения о внесении законопроекта в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации.