§ 1.1. Подход к организации нормотворческого процесса

Формирование повестки дня

О проблемах, связанных с реализацией тех или иных регуляторных мер, в том виде, в котором их воспринимают уполномоченные ведомства или представительные органы, заинтересованный пользователь может узнать либо из достаточно скупой пояснительной записки к проекту НПА, предусматривающему дальнейшую корректировку ранее принятого решения, либо из поручения первых лиц государства о подготовке такого проекта НПА. Задача разрешения тех или иных проблем правоприменения, устранения несоответствия между наблюдаемым положением вещей и предписаниями нормативных правовых актов практически всегда ассоциируется с необходимостью "совершенствования законодательства" - как правило, выражающегося в принятии НПА, усиливающего ответственность или ужесточающего действующие требования, в том числе и в случаях, когда имеет место простой случай несоблюдения уже установленных правил отдельными адресатами регулирования.

Традиционной стала реакция органов государственной власти на события тяжелые и порой даже катастрофические (но при этом "повседневные" с точки зрения своей правовой природы) в форме принятия федерального закона или иного регуляторного акта. Разработка концепции таких актов, как правило, завершается еще до получения итогов официального расследования случившегося, а отведенное на разработку законопроекта время обратно пропорционально общественному резонансу события.

Одним из примеров таких актов являлся Федеральный закон от 23.07.2010 N 171-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и Федеральный закон "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", принятый в связи со взрывом на шахте Распадская в мае 2010 года, в результате которого погиб 91 человек, и установивший право надзорного органа в области промышленной безопасности самостоятельно во внесудебном порядке назначать административное наказание в виде приостановления деятельности промышленного предприятия на срок до 90 суток. Это дало возможность органам надзора использовать данные дискреционные полномочия без каких-либо институциональных сдержек, направленных на гармонизацию и взаимную увязку вопросов безопасности, экономической эффективности и социальной защищенности сотрудников предприятий, а также открыло им новые возможности для неконтролируемого произвола.

Описанный "реактивный" характер законотворчества несет в себе существенные институциональные риски. Такое положение вещей не позволяет обеспечить должное планирование экономических реформ, приводит к загромождению законодательства слабо проработанными, взаимно противоречащими и несбалансированными нормами, влечет за собой искажение стимулов для органов исполнительной власти, фокус внимания которых переключается с задачи установления истинных причин произошедшего события и выбора оптимального способа реагирования на него - на своевременное исполнение ранее данного поручения.

Принципиально важно зафиксировать, что подобный подход к организации нормотворческой работы характерен не только для проектов регулирующих решений, подготовка которых продиктована экстренными, в том числе политизированными обстоятельствами, но и в целом превалирует над "планомерной" работой. Даже по оценкам Минэкономразвития России*(11), значительная доля регуляторных инициатив Правительства Российской Федерации является не следствием последовательной реализации государственной экономической политики или отраслевых стратегий и разработанных в соответствии с этими стратегиями планов нормотворческой деятельности, не представляет из себя детально проработанных концепций реформирования общественных отношений в целом, но обусловлена наличием соответствующих поручений Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, протоколов заседаний различного рода совещательных органов. В силу того, что повестка дня редко позволяет в равной мере охватить все связанные с обсуждаемым вопросом элементы нормативного правового поля, оценить действительную потребность в государственном вмешательстве и достоверно убедиться в наличии самой проблемы, работа по совершенствованию законодательства в рамках исполнения поручений не носит системного характера, а зачастую и просто ведется во взаимоисключающих направлениях.

Тем не менее значительная доля поручений, издаваемых по результатам обсуждения тех или иных проблем правоприменительной практики, заключается именно в разработке проектов нормативных правовых актов, реже - в проработке вопроса о целесообразности принятия дополнительных регуляторных мер, и почти никогда - в оценке необходимости дальнейшего существования действующих актов, то есть ключевого элемента в политике дерегулирования.

В свою очередь сроки исполнения издаваемых поручений, как правило, недостаточны для того, чтобы взвешенно подойти к разработке концепции НПА, рассмотреть возможные альтернативы регулирующего вмешательства, обеспечить должное публичное обсуждение предлагаемого подхода с заинтересованными сторонами, обеспечивая лишь возможность формального соблюдения установленных Регламентом Правительства Российской Федерации требований к разработке проектов актов и проведения соответствующих процедур, но не более того. Наличие принципиальных разногласий, отсутствие должной проработки отдельных положений, неопределенность последствий принятия проектируемого акта не становятся препятствием для его одобрения, но трансформируются в бланкетные нормы, относящие вопрос об урегулировании тех или иных вопросов, в том числе и весьма принципиальных, на более низкий уровень и более поздний срок. В большинстве случаев при развилках регулирования не используется и механизм правового эксперимента: нормы вводятся "навсегда", что, однако, не мешает их вскоре снова править.

Неустойчивость норм как основная характеристика законодательства

Описанный выше подход к формированию государственной экономической политики никак не способствует созданию системного, сбалансированного законодательства, но, наоборот, ведет к неконтролируемому приросту числа принимаемых нормативных правовых актов, наложение которых друг на друга в условиях отсутствия целостной стратегии эволюции отношений государства и бизнеса и общей координации нормотворческого процесса приводит к тому, что принимаемые вновь акты сами становятся источником проблем, требующих дальнейшего государственного вмешательства. Законодательство превращается в "лоскутное одеяло", в котором вследствие ошибок или в интересах отдельных групп интересов появляются все новые казусы, неоправданные исключения из правил или, напротив, попытки приложить единые нормы и требования к объектам совершенно разной природы. Попытки применить такие нормы на практике оборачиваются новыми проблемами, и порочный цикл запускается заново.

В результате реализации такой практики даже системообразующие законодательные акты утрачивают всякую стабильность. Так, к примеру, за период с начала 2012 года по настоящее время было внесено:

69 изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации;

218 изменений (оформленных отдельными федеральными законами) в часть 2 Налогового кодекса Российской Федерации;

343 изменения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях*(12).

К аналогичным цифрам касательно ключевых кодексов пришло и вышеупомянутое статистическое исследование "Гаранта": период стабильности КоАПа - около 10 дней, частей 1 и 2 Налогового кодекса - 14 дней, Лесного кодекса - 22 дня и т.д.

Для иллюстрации качества и глубины проработки отдельных регуляторных решений можно привести следующие примеры.

Дата вступления в силу введенных Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" требований о создании и использовании абонентами систем водоснабжения и водоотведения локальных очистных сооружений последовательно переносилась с 1 января 2013 года на 1 января 2014 года, затем - на 1 января 2015 года и далее - на 1 июля 2015 года. Наконец, в июле 2015 года действие соответствующей нормы было приостановлено до 1 января 2019 года*(13), после чего в декабре 2015 года требование об обязательном использовании локальных очистных сооружений для целей очистки сточных вод до их сброса в централизованную систему водоотведения было отменено.

В Федеральный закон от 21.07.2014 N 219-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об охране окружающей среды" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступление с силу основных положений которого было запланировано на 1 января 2019 года, за период 2014-2017 годов отдельными федеральными законами было внесено 4 изменения. По состоянию на апрель 2018 года на рассмотрении в ГД РФ и федеральных органах исполнительной власти в разной стадии готовности находится еще по меньшей мере 5 проектов актов, предполагающих внесение изменений как в уже действующие, так и в не вступившие в силу нормы указанного закона, предусматривавшего, помимо прочего, на момент его принятия необходимость издания более 30 подзаконных актов.

В принятый 13 июля 2015 года Федеральный закон N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости" к настоящему моменту отдельными федеральными законами внесено 21 изменение, и в то же время на рассмотрении федеральных органов исполнительной власти находится законопроект, предусматривающий внесение изменений в 52 из 72 статей указанного документа. В заключении Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства в марте 2018 года в отношении законопроекта "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации недвижимости" и иные законодательные акты Российской Федерации" указывается, что столь частое и масштабное изменение действующих норм наносит "колоссальный урон законодательству и правопорядку в целом" (см. Врезку 1).

Врезка 1

Очевидную проблему члены Совета видят в том, что "систематичность, масштабность и уже почти неизбежность изменений актов высшей юридической силы - федеральных законов ведет к фактической утрате этими актами качества нормативности, поскольку возведенная в принцип изменяемость основных законодательных актов исключает, по существу, неоднократное и одинаковое применение содержащихся в указанных актах правил (норм поведения) равным образом в отношении неограниченного круга лиц в течение сколько-нибудь длительного времени...

...Такое положение дел является не просто нетерпимым с профессиональной юридической точки зрения, но и угрожающим формированию в гражданском обществе стереотипных моделей законопослушного поведения, поскольку почти любая норма почти любого закона фактически становится "одноразовой" и так воспринимается правоприменителями*(14)".

Регулирование без должного доказывания

Ориентация системы государственного управления на воспроизводство нормативных правовых актов, отсутствие долгосрочного планирования регуляторной политики, реально работающей системы сдержек и противовесов в системе органов исполнительной власти, сложившейся культуры институционального проектирования приводит к тому, что заимствованные из успешных правовых систем институты открытости, общественного обсуждения, оценки регулирующего воздействия, открытых данных с трудом приживаются на российской почве.

Так и не получила должного развития практика доказательства необходимости регулирующего вмешательства; введенный в 2012 году механизм уведомления о подготовке проекта НПА к настоящему моменту не сумел стать серьезным фильтром первого уровня на пути необоснованного государственного регулирования экономической жизни.

Врезка 2

Распространенный пример обоснования необходимости введения регулирования выглядит следующим образом:"...анализ состояния производственного травматизма и профессиональной заболеваемости показал, что переработка природных минеральных образований земной коры неорганического и органического происхождения связана с высоким риском получения производственных травм. По данным Роструда за 11 месяцев 2013 года на производстве в указанной отрасли численность пострадавших со смертельным исходом составила 71 человек"*(15).

При этом, вне зависимости от исследуемого периода времени, численности пострадавших и каких-либо иных приведенных в доказательство факторов, вывод, как правило, также стандартен*(16): "При этом правила по охране труда при переработке иного минерального сырья фактически отсутствуют, что повышает риск производственного травматизма в указанной отрасли. Разработка единых правил по охране труда при переработке минерального сырья будет способствовать установлению унифицированных государственных нормативных требований охраны труда в указанной сфере деятельности".

Приведенные сведения сами по себе ни при каких обстоятельствах не могут служить обоснованием необходимости введения регулирования, поскольку оперируют лишь фактом отсутствия (неактуальности) правил и абсолютным показателем числа пострадавших, не увязанным ни с масштабом отрасли, ни с историческими тенденциями или состоянием тех же отраслей за рубежом, ни с наличием установленных правил со схожим предметам в смежных областях регулирования, ни, что самое важное, с анализом причин возникновения несчастных случаев. Таким образом, даже в случае, если приведенный показатель смертности окажется существенно ниже, чем по экономике в целом, а причины каждого из несчастных случаев будут индивидуальны, правила, устанавливающие общие требования ко всем участникам отрасли, все равно предлагается создать.

Процедуры доказательства необходимости регулирующего вмешательства и собственно ОРВ в России де-факто тесно интегрированы: право принятия решения о необходимости введения регулирования как такового предоставлено органу-разработчику, а обоснованность его принятия должна оцениваться (доказываться) позже - уже в ходе рассмотрения уполномоченным на подготовку заключения об оценке регулирующего воздействия ФОИВом выбранного разработчиком способа регулирования, то есть конкретного проекта НПА.

Информации, представляемой ведомствами в уведомлении о начале разработки проекта акта, недостаточно не только для того, чтобы сформировать общее представление о предлагаемых регуляторных мерах, но даже чтобы оценить достоверность описания проблемы, в целях решения которой предлагается ввести регулирование, или просто идентифицировать ее. Это, в свою очередь, приводит к отсутствию хоть сколько-нибудь значимого интереса со стороны адресатов регулирования к стадии уведомления - с ней просто непонятно, как работать. Как итог, вопрос об обоснованности существования проблемы и оценке необходимости регуляторного вмешательства как такового перемещается на стадию ОРВ уже готового проекта акта. Нередко замечания, касающиеся "недостаточной обоснованности существования проблемы и выбора способа регулирования", наряду с иными замечаниями непосредственно к тексту проекта акта, фигурируют в позициях, направленных участниками публичных консультаций, и (или) в заключениях об ОРВ - но они ни при каких обстоятельствах не воспринимаются ведомствами-разработчиками как "блокирующие", то есть вынуждающие отказаться от дальнейшей разработки акта, и работа продолжает вестись в соответствии с конкретными замечаниями к отдельным пунктам регулирующего решения.

На практике сегодня роль механизма уведомления о начале разработки сводится к информированию подготовленных сотрудников подразделений по связям с госорганами крупных корпораций, что минимум через 15 дней последует размещение на портале regulation.qov.ru проекта акта и пояснительной записки.

Врезка 3

В качестве обоснования необходимости введения утилизационного сбора в отношении неопределенного спектра продукции тяжелого машиностроения по адвалорной ставке 7% Минпромторг России предлагает следующую конструкцию:

"В соответствии с докладом Росстата "Образование отходов производства и потребления по видам экономической деятельности" за период с 2005 года по 2015 год объем образования отходов производства и потребления вырос на 85,6% (с 3 035,5 млн. т до 5 060,2 млн. т). Таким образом, существует статистическое обоснование целесообразности утилизационного сбора для предприятий, производящих средства производства, заключающееся в значительном улучшении экологической ситуации <...> В России, как и во многих странах мира, растут объемы промышленных отходов, из которых утилизации подвергается незначительная часть. Для решения накопившихся экологических проблем в стране необходимо выработать новые экономически стимулирующие механизмы"*(17).

Вместе с тем предприятия, обязанные в соответствии с природоохранным законодательством вносить плату за негативное воздействие при размещении отходов, не заинтересованы в ее увеличении, в связи с чем продают отходы средств производства, представляющие собой являющийся ценным сырьем лом черных и цветных металлов организациям-заготовителям. До 99% таких "отходов" без какого-либо специального регулирования находится во вторичном обороте.

Более того, согласно докладу "Об экологическом развитии Российской Федерации в интересах будущих поколений", подготовленному к заседанию Госсовета в декабре 2016 года, основной прирост в сфере образования отходов за последние годы пришелся на добычу топливно-энергетических полезных ископаемых, а остальной прирост дали прочие виды полезных ископаемых, то есть описанной проблемы попросту не существует.

Тем не менее разработка проекта акта не прекращена, на момент подготовки настоящего Доклада он рассматривается в Правительстве Российской Федерации.

В таких условиях представляется вполне логичным, что федеральные органы исполнительной власти рассматривают и задачу доказательства необходимости регулирующего вмешательства, и институт оценки регулирующего воздействия как обременительную бюрократическую формальность, все чаще ставя вопросы о том, чтобы отказаться от сравнительно недавно внедренных "нормотворческих фильтров" (сделать их добровольными для регуляторов) или свести публичные консультации с бизнесом и иными заинтересованными лицами к их имитации.

Показательными в этом смысле являются принятые в последние два года решения, последовательно исключившие из-под действия требований о необходимости проведения ОРВ проекты актов, подготавливаемые в рамках реализации приоритетных проектов (программ), проекты актов, подготовленные в целях реализации программы "Цифровая экономика Российской Федерации", проекты актов, подготавливаемые в соответствии с планами мероприятий ("дорожными картами") по совершенствованию законодательства и устранению административных барьеров в целях обеспечения реализации Национальной технологической инициативы. Более подробно эрозия механизма ОРВ будет описана в параграфе 1.3. настоящей главы.

Такой подход достаточно наглядно иллюстрирует место доказательного регулирования и задачи повышения качества решений в текущем дискурсе регуляторов и лишь подчеркивает консервацию тренда на "ручное управление", в том числе и в области разработки и принятия нормативных правовых актов, вроде бы преследующих цель ускорения роста российской экономики и расширения ее инновационного потенциала. При этом следует заметить, что разработка ряда федеральных законов, вызывающих сегодня критику предпринимательского сообщества и уже подвергающихся дальнейшему пересмотру*(18), также велась в соответствии с планами мероприятий ("дорожными картами") Национальной предпринимательской инициативы, направленными на сокращение административных барьеров в отдельных сферах экономической деятельности и создание благоприятного инвестиционного климата в стране.

Правилами проведения ОРВ, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.12.2012 N 1318 "О порядке проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов, проектов поправок к проектам федеральных законов и проектов решений Евразийской экономической комиссии, а также о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее - ПП-1318 о порядке проведения ОРВ) предусмотрена даже более общая норма, согласно которой оценка не проводится в отношении проектов актов, подготовленных на основании поручений или указаний Президента РФ или поручений Председателя Правительства РФ, которые содержат прямое указание на необходимость разработки таких проектов в сжатые сроки (не более 10 дней). Это лишний раз демонстрирует сложившуюся в органах исполнительной власти толерантность к установлению приоритета "срочности" по отношению к "качеству" принимаемых решений.

Отсутствие сложившейся культуры подготовки проектов нормативных правовых актов, отвечающих потребностям рыночной экономики, гарантий учета мнения заинтересованных сторон, процедур транспарентности на всех стадиях разработки проектов актов и неуклонный рост их числа при реализуемой политике сокращения численности сотрудников органов государственной власти (то есть сокращения реального располагаемого времени отдельного исполнителя на подготовку или рассмотрение проекта акта) приводят к резкому падению качества разрабатываемых документов и снижению интереса со стороны бизнес-сообщества к участию в их обсуждении, особенно в случаях, когда первичное, не отвечающее интересам бизнеса решение предопределено, а к проработке предлагается обсуждение лишь отдельных его деталей.

Результатом становятся "сырые и плохо исполнимые законы, ставшие реакцией на повседневные события, которые создают нестабильность правил игры, выгодную для извлечения коррупционных доходов, порождают презрение к праву и среди обывателей, и среди тех, кто по должности обязан охранять закон"*(19).