Правовое регулирование правосубъектности компаний в Европейском Союзе (А.С. Касаткина, И.Ф. Рудерман, журнал "Образование и право", N 8, август 2017 г.)

Правовое регулирование правосубъектности компаний в Европейском Союзе

А.С. Касаткина,

кандидат юридических наук, доцент,

заместитель заведующего кафедрой международного

публичного и частного права факультета права

Национального исследовательского университета

"Высшая школа экономики"

И.Ф. Рудерман,

юрист Партнерства с ограниченной ответственностью

"Герберт Смит Фрихилз СНГЛЛП (корпоративная практика)",

преподаватель кафедры международного публичного

и частного права факультета права

Национального исследовательского университета

"Высшая школа экономики"

Журнал "Образование и право", N 8, август 2017 г., с. 132-146.

В рамках Европейского союза (далее - ЕС) существует совокупность нормативных правовых актов, регламентирующих отношения с участием юридических лиц (корпоративные отношения). Как правило, они направлены на координацию и гармонизацию материального права европейских стран, на сближение национальных законодательств в данной области. Положение п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора об учреждении Европейского сообщества (далее - Римский договор 1957 г.) [4] наделяет Совет ЕС правом координации корпоративного права государств-членов посредством принятия специальных директив. Директивы по своей юридической природе рассматриваются в качестве вторичного законодательства ЕС. Директивы не имеют прямого действия и нуждаются в трансформации в национальное законодательство государств - членов ЕС. Поэтому признается, что директива определяет лишь общее содержание национальной правовой нормы, а конкретные формы и методы достижения результата унификации должны вырабатываться членами ЕС самостоятельно [12, с. 123]. В связи с этим принятие директив является средством осуществления косвенной координации корпоративного права европейских стран, поэтому они не могут оказать прямого эффекта на развитие национального корпоративного законодательства [1]. В настоящее время действует целый ряд директив, регулирующих различные аспекты корпоративного права и устанавливающих унифицированные правила деятельности юридических лиц на территории ЕС по широкому кругу вопросов, составляющих программу гармонизации корпоративного права ЕС; в частности, были приняты:

- Первая директива (Директива о публикации) от 16 сентября 2009 г., посвященная вопросам публикации (раскрытия) хозяйственными обществами информации и юридической силе такой публикации для третьих лиц, а также вопросам недействительности обществ (основания признания недействительными), действительности их обязательств (заключение сделок неуполномоченными лицами) [23, с. 11-19];

- Вторая директива (Директива о капитале) от 25 октября 2012 г., предусматривающая требования к минимальному размеру уставного капитала публичных обществ [30, с. 1-13];

- Третья директива (Директива о слиянии) от 25 октября 2012 г., посвященная вопросам слияний публичных обществ, подчиняющихся праву одного государства (национальные слияния) [32, с. 36-43];

- Шестая директива (Директива о разделении) от 17 декабря 1982 г., также распространяющаяся только на публичные общества и процедуру разделения компаний на территории одного государства (национальные разделения) [31, с. 47-54];

- Десятая директива (Директива о транснациональных слияниях) от 26 октября 2005 г. [22, с. 19], которая регулирует процедуру слияния хозяйственных обществ, созданных в соответствии с правовыми нормами одного из государств-членов и имеющих свое уставное место нахождения, штаб-квартиру или свое главное отделение на территории ЕС, если, по крайней мере, два из них подчиняются праву разных государств-членов;

- Одиннадцатая директива (Директива о филиалах) от 21 декабря 1989 г. [27, с. 36-39], предусматривающая обязанности раскрытия информации филиалами иностранных компаний, находящихся на территории ЕС (включающие правила не только для компаний стран - членов ЕС, но и для компаний из третьих стран);

- Двенадцатая директива (Директива об обществах одного лица) от 16 сентября 2009 г. [24, с. 20-25], благодаря которой расхождения национальных законодательств стран-участниц в вопросе о возможности создания общества одним лицом были решены положительно, а все государства были обязаны предусмотреть такую конструкцию;

- Тринадцатая директива (Директива о поглощениях) от 21 апреля 2004 г. [25, с. 12-23], устанавливающая минимальные стандарты (государства-члены могут устанавливать более строгие правила) к процедуре поглощений, если все или часть бумаг компании допущены к торгам на организованном рынке в одном или нескольких государствах-членах;

- Директива о правах акционеров от 11 июля 2007 г. [26, с. 17-24], распространяющаяся на общества, допущенные к биржевым торгам, устанавливающая требования к своевременному предоставлению акционерам информации для участия в общем собрании, предусматривающая возможность электронного голосования, осуществления права голоса через представителей.

Помимо вышеупомянутых директив, в настоящее время действуют три Регламента, ознаменовавших создание новых организационно-правовых форм юридических лиц - наднациональных компаний, а именно:

- Европейского экономического объединения интересов European Economic Interest Grouping) - Европейского объединения с экономической целью (European Economic Interest Grouping (EEIG), первой наднациональной организационно-правовой формой, учрежденной в ЕС, создание EEIG предусмотрено Регламентом Совета Европейского союза N 2137/85 от 25 июля 1985 г., разработанным с целью облегчения совместного предпринимательства для компаний различных стран или образования консорциумов для участия в программах ЕС;

- Европейского публичного общества с ограниченной ответственностью - Societas Europaea (в ЕС может быть создано юридическое лицо в форме Европейского публичного общества с ограниченной ответственностью (Societas Europaea, или Компания) на условиях и в порядке, установленных Регламентом ЕС N 2157/2001 "О статуте Европейской компании" от 8 октября 2001 г. [7, с. 30-60]) и Европейского кооператива - Societas Cooperative, Europaea (в ЕС может быть создан кооператив в форме Европейского кооператива (Societas Cooperativa Europaea, или Кооператив) на условиях и в порядке, установленных Регламентом ЕС N 1435/2003 "О статуте Европейского кооператива" от 22 июля 2003 г. [8, с. 36-66; 9, с. 87-99]).

Следует отметить, что, несмотря на значительное количество директив, принятых в области корпоративного права, в литературе отмечается, что пока рано говорить о высоком уровне унификации корпоративного законодательства государств - членов ЕС, поскольку различия в национальных законодательствах остаются весьма существенными [1; 5, с. 54; 11, с. 29-31]. Хотя определенная тенденция к сближению корпоративного права государств ЕС все же существует и это нельзя отрицать.

Правовое регулирование трансграничного учреждения в Европейском союзе

Проблема определения правосубъектности юридического лица и вопрос его признания возникает в том случае, если правоотношение имеет связь с иностранным элементом, т.е. если на территории государства появляется юридическое лицо иностранного права. Поэтому, прежде чем перейти непосредственно к изучению данного вопроса, необходимо проанализировать, какие возможности в рамках ЕС предоставлены организациям, намеревающимся появиться на рынке другого государства.

ДФЕС закрепляет четыре основополагающие экономические свободы: свободу обращения товаров, свободу перемещения лиц, свободу оказания услуг и свободу движения капитала (эти четыре свободы являются основными составляющими внутреннего рынка, без которых он не может существовать. В свою очередь, без единого рынка не могут быть достигнуты основные цели Союза. Первая состоит в повышении благосостояния государств - членов ЕС, вторая - в создании более тесных связей между этими государствами с тем, чтобы они продвигались в направлении создания все более тесного союза народов Европы, о чем говорится в преамбуле к ДФЕС [13, с. 152, 153]). В отношении свободы перемещения ст. 49 ДФЕС предусматривает: "В рамках нижеследующих положений запрещаются ограничения свободы граждан государства-члена обосновываться на территории другого государства-члена. То же касается ограничений на создание агентств, филиалов или дочерних компаний гражданами одного из государств-членов, обосновавшимися на территории другого из государств-членов. Свобода обосновываться на территории другого государства-члена включает в себя доступ к самостоятельной деятельности, направленной на получение дохода, и ее осуществление, а также создание предприятий на условиях, предусмотренных принимающим государством для собственных граждан, с учетом положений главы о движении капитала".

Согласно абз. 1 ст. 54 ДФЕС, компании или фирмы, учрежденные в соответствии с законодательством одного из государств-членов, которые имеют свое уставное место нахождения, свою штаб-квартиру или свое главное отделение на территории ЕС, приравниваются к физическим лицам - гражданам государств-членов. Благодаря этому положению, юридические лица получают свободу учреждения (свободу перемещения) наравне с физическими лицами. Таким образом, организации, созданные на территории ЕС, обладают свободой учреждения при выполнении двух условий: во-первых, компания должна быть создана в соответствии с правовыми нормами одного из государств-членов; во-вторых, уставное место нахождения, штаб-квартира или главное отделение компании должны находиться на территории ЕС. Это перечисление является альтернативным, о чем свидетельствует союз "или", поэтому достаточно наличия одного из перечисленных признаков (причем не обязательно на территории государства, где создана компания). Из формулировки, содержащейся в ст. 49 ДФЕС, можно выделить две формы учреждения: компания может сама обосноваться в другом государстве ("первичное" учреждение) или создать там агентство, филиал или дочернюю компанию ("вторичное" учреждение). Чтобы разграничить эти две формы, Е.А. Дубровицкая предлагает два способа: 1) фактический способ, согласно которому "первичное" учреждение располагается там, где находится экономический центр деятельности юридического лица; следовательно, если в другом государстве создается филиал, куда перемещается центр деятельности компании, то такой филиал будет признан "первичным" учреждением; 2) формальный способ, при котором любые филиалы, агентства и дочерние компании, созданные в иностранном государстве, будут считаться формой "вторичного" учреждения [5, с. 52].

Итак, чтобы попасть на рынок иностранного государства, компания может открыть в этом государстве филиал или дочернюю компанию, оставляя свой основной центр деятельности в государстве создания. Однако могут возникать ситуации, когда сохранение бизнеса в родном государстве невыгодно или связано с определенными рисками (например, ужесточение положений корпоративного законодательства), тогда организация может перенести свое место нахождения в другую юрисдикцию. Могут возникать и другие обстоятельства, например, переход контроля над обществом в руки акционеров-резидентов другого государства, отличного от того, в котором компания была инкорпорирована, может рассматриваться некоторыми правопорядками как перемещение экономического центра деятельности компании. Так произошло в деле "Uberseering", в котором, с точки зрения Германии, уступка всех акций нидерландского общества является переносом места нахождения в Дюссельдорф, что требует реинкорпорации по праву Германии [3].

Место нахождения юридического лица может быть двух видов - уставное и фактическое. Уставное место нахождения компании - это официальное место нахождения, указанное в ее уставе, а также внесенное в реестр государства при ее учреждении. Под фактическим местом нахождения (штаб-квартирой, центром управления) компании подразумевается место, откуда фактически осуществляется руководство компанией. В статье 49 ДФЕС выделяется также понятие "главное отделение", которое является местом, где сконцентрированы важнейшие материальные и людские ресурсы, т.е. центром хозяйственной деятельности компании [5, с. 49]. Следовательно, различаются и две разновидности переноса места нахождения юридического лица - перенос уставного места нахождения и перенос фактического места нахождения.

Главная цель переноса места нахождения компании - это ее подчинение другому правопорядку, смена применимого к компании права. При этом основная проблема заключается в сохранении жизнеспособности юридического лица даже при изменении применимого права. Если перемещение места нахождения требует ликвидации компании в родном государстве и создания нового юридического лица в принимающем государстве, то такое перемещение теряет свой смысл, поскольку издержки такой процедуры (ликвидация общества, расчеты с кредиторами, перевод капитала в новое государство, создание нового юридического лица и т.п.) значительно превысят выгоды от перемещения лица в другую юрисдикцию. На практике вероятность того, что предприниматели пойдут на такое перемещение, очень низкая. Соблюдение положений ДФЕС предполагает сохранение преемственности при переносе места нахождения. Для этого необходимо, чтобы национальные законодательства стран ЕС предоставляли компаниям возможность сохранять их правоспособность в случае переноса местонахождения.

Помимо вышеперечисленных, можно выделить и другие формы осуществления трансграничного учреждения. Так, в одном из своих решений, в деле "Sevic", Суд Европейского союза (далее - Суд ЕС) дал довольно широкую интерпретацию понятия свободы учреждения, отметив, что трансграничные процедуры слияний выступают в качестве одного из способов осуществления свободы учреждения [19]. По сути, транснациональные слияния можно также рассматривать в качестве вариантов уставного перенесения места нахождения посредством трансграничного слияния. Это реализуется с помощью учреждения дочерней компании в другом государстве-члене и слияния (присоединение) существующего лица с его дочерней компанией; такое лицо можно рассматривать как перемещающееся. Следует отметить, что данный способ перенесения уставного места нахождения широко используется американскими компаниями при перемещении между штатами, где такой перенос в принципе возможен только посредством процедуры трансграничного слияния [14].

Признание правосубъектности компаний при перенесении их места нахождения в пределах Европейского союза

Место нахождения компании - это, во-первых, основной элемент, который определяет ее "национальность", а во-вторых, коллизионная привязка, применяемая к созданию, экономической деятельности и ликвидации компании (личный статут юридического лица - lex societatis) [6, с. 12-49]. Трансграничный перенос места нахождения компании влияет и на государство создания, и на принимающее государство. Обе страны могут быть заинтересованы в том, чтобы распространять свое регулирование на деятельность компании. Отсюда возникает вопрос: право какого из государств будет в данном случае применимо к компании? Коллизионные привязки предназначены для того, чтобы помочь выбрать то право, которому будет отдано предпочтение и которое будет применяться к последующей деятельности компании.

Возможность осуществления трансграничного перенесения места нахождения юридического лица основана на предпосылке, что юридическое лицо сохраняет жизнеспособность в процессе своей миграции, поскольку данная операция не разрушает его правосубъектность. Отсюда следует необходимость преемственности юридического лица. Однако применяемые в государствах ЕС различные критерии определения lex societatis фактически приводят к тому, что юридические лица теряют свою правосубъектность в процессе миграции или принимающее государство их не признает как правосубъектное лицо.

В пределах ЕС применяются два критерия определения личного закона юридических лиц (lex societatis) - критерий инкорпорации и критерий оседлости. Обе теории широко представлены среди государств ЕС. Так, в числе стран, применяющих теорию инкорпорации, указываются: Великобритания, Ирландия, Нидерланды, Швеция, Венгрия. Теории оседлости придерживаются такие страны, например, как Франция, Бельгия, Люксембург, Германия, Испания, Португалия, Словения.

С точки зрения теории инкорпорации деятельность компании регулируется правом страны, где она была учреждена (зарегистрирована), то есть в основу критерия положено уставное место нахождения компании [5, с. 27; 18, с. 206, 207; 20, с. 175]. Государства ЕС, следующие этому принципу, не требуют наличия связи между головным офисом и местом инкорпорации и поэтому позволяют компаниям регистрироваться под своим правом независимо от того, где находится центральный аппарат управления. Таким образом, с точки зрения данной теории компания, основанная в одном государстве, должна признаваться другими государствами, даже если головной офис (фактическое место нахождения) расположен вне государства создания. В таком случае перемещение фактического места нахождения в другую страну, применяющую теорию инкорпорации, не требует ликвидации компании в стране инкорпорации и ведет лишь к смене применимого права в принимающем государстве, в котором будут осуществлены все необходимые регистрационные процедуры. Основная цель и преимущество данной теории - предоставить компаниям высокий уровень мобильности. Недостатки, в свою очередь, проявляются в том, что деятельность одной компании в конечном счете будут регулировать различные правопорядки; компания может переместить свое место нахождения с той целью, чтобы избежать выполнения обременительных положений законодательств и чтобы извлечь выгоду от более либеральных норм защиты кредиторов, миноритарных акционеров, работников и т.д. [5, с. 27; 18, с. 206, 207; 20, с. 175] Именно поэтому во многих странах, следующих теории инкорпорации, право и правоприменительная практика выработали определенные механизмы защиты интересов указанных лиц.

В соответствии с теорией оседлости личным законом (статутом) компании является право страны, где находится ее центр управления (головной офис), т.е. место, откуда компания фактически осуществляет свою деятельность. Страны, придерживающиеся данной теории, как правило, требуют, чтобы адрес нахождения головного офиса и адрес уставного (официального) места нахождения компании совпадали. В рамках данной теории с переменой фактического места пребывания происходит смена lex societatis: личным законом компании становится право принимающего государства независимо от того, какая теория применялась в государстве создания. В таком случае, с точки зрения государства создания, с перемещением места нахождения центра управления юридическое лицо потеряло свою правосубъектность в этом государстве и уже не может признаваться как юридическое лицо национального права, в связи с чем должно быть ликвидировано. Получается, что государство не признает правосубъектность компании, она ликвидируется и создается заново в соответствии с правом принимающего государства. Именно поэтому признается, что теория оседлости препятствует миграции компаний. Почему данная теория обязательно требует ликвидации и реинкорпорации перемещающейся компании? Представители данной теории рассматривают юридическое лицо с точки зрения теории фикции - как атрибут lex societatis, поскольку юридическое лицо не является реальностью, а "милостью" своего закона, поэтому эта "милость" прекращается, когда участники изменяют закон, которым это юридическое лицо признано (французские суды определят реальную оседлость - siege reel, siege effectif - компании по месту, где функционируют высшие органы управления и контроля - общее собрание участников и правление, где концентрируется юридическая жизнь компании и принимаются наиболее важные решения [15; 21; 29, с. 16]; по мнению представителя немецкой доктрины О. Сандрока, фактическим местом нахождения компании (effektiver verwaltungssitz) является место, "где основополагающие решения руководства компании претворяются в текущие управленческие акты"; где осуществляется деятельность членов органа управления, ответственных за текущие дела компании". При этом не имеет значения, где компания осуществляет свою производственную деятельность, а лишь принимается во внимание место, где компания заключает сделки с третьими лицами [5, с. 28; 18, с. 208]).

Итак, как мы видим, различия в теории оседлости и теории инкорпорации, используемые для определения применимого права, проявляются в основном тогда, когда возникает вопрос о перенесении места нахождения компаний. Необходимо иметь в виду, что возможность такого перенесения зависит от сочетания следующих обстоятельств: применяемого вида перенесения места нахождения (фактический или уставной); теорий (коллизионных привязок), используемых в государстве создания и в принимающем государстве, вовлеченных в такой перенос; материального права этих государств. Когда компания перемещает место своего нахождения, коллизионные привязки предназначены для определения применимого материального корпоративного права, в то время как удел материального права - устанавливать, допустимо ли такое перемещение. В этом отношении необходимо проверить, требует ли государство создания ликвидировать эмигрирующую компанию и позволяет ли принимающее государство компаниям регистрироваться без прохождения процедуры инкорпорации еще раз.

Следовательно, при оценке возможности перемещения места нахождения компании необходимо сначала обратиться к законодательству государства создания: предусматривает ли оно возможность перенесения места нахождения и сохранения правоспособности юридического лица; затем - к законодательству принимающего государства: допускает ли регистрацию общества при сохранении его юридической личности и какую коллизионную привязку использует. Таким образом, законодательство государств - членов ЕС играет важную роль в вопросе признания иностранных компаний. Некоторые страны допускают возможность эмиграции в другие страны, в то время как другие устанавливают различные ограничения. Так, страны, применяющие теорию оседлости, требуют, чтобы уставное и фактическое место нахождения совпадали. Наличие двух подходов во многих случаях сделало невозможным для компаний перенос их фактического или уставного места нахождения в другое государство - член ЕС.

Таким образом, европейские компании, инкорпорированные в одном из государств ЕС, могут переместить свое фактическое место нахождения (центр управления, головной офис) в другое государство, однако при условии, что данные государства придерживаются теории инкорпорации и выполнят все необходимые требования и формальности, возложенные государством создания и принимающим государством. Эти требования различаются в странах ЕС. Для перенесения уставного места нахождения необходимо исключить компанию из реестра государства учреждения и регистрировать компанию заново в принимающем государстве, то есть сохранить правосубъектность компании невозможно. В этом отношении перенос фактического места нахождения, в сравнении с уставным, имеет большее практическое значение, поскольку позволяет избежать таких формальностей, сохранить преемственность компании. Так, организация может учредить в иностранном государстве филиал и перенести туда свою штаб-квартиру. При перенесении уставного места нахождения каждая операция предусматривает дополнительные расходы, включая административные обременения, финансовые, социальные и налоговые издержки. В частности, среднее число процедур, вовлеченных в ликвидацию и реинкорпорацию компании, варьируется от 13 до 35 в зависимости от участвующих государств [14]. Помимо этого, существуют скрытые издержки в связи с необходимостью осуществления преждевременных выплат кредиторам ранее, чем это происходит в обычных условиях торгового оборота, а также издержки потери способности использовать активы компании в течение ликвидационного периода.

Правовое регулирование правосубъектности компаний и перемещения их места нахождения на примере стран ЕС. Франция

Далее рассмотрим особенности законодательств государств - членов ЕС, посвященных вопросу определения личного закона юридических лиц, перемещения места нахождения компаний и, вследствие этого, признания их правосубъектности. Как уже было сказано, Франция входит в число стран, применяющих теорию оседлости. В доктрине отмечается, что законодательная база Франции, регулирующая вопросы определения личного закона юридических лиц и международного перенесения места нахождения компаний, развита довольно скупо [28, с. 315]. Есть несколько коллизионных норм, устанавливающих критерии определения личного закона компаний, а также несколько положений, косвенно посвященных перенесению места нахождения организаций из Франции в иностранное государство, но специальных статей, регулирующих перенесение места нахождения юридических лиц, пока не существует.

В статье 210-2 Торгового кодекса Франции указано: "Организационно-правовая форма, срок существования, который не может превышать 99 лет, наименование, место нахождения, цель создания, размер капитала общества определяются уставом общества" (нормативную основу гражданского права Франции составляет Французский гражданский кодекс 1804 г. (далее - ФГК). Французский торговый кодекс (далее - ФТК) был принят в 2000 г. в дополнение к гражданскому. В нем содержатся специальные правила, регулирующие взаимоотношения между лицами, имеющими статус коммерсантов. В свою очередь, ФТК состоит из двух самостоятельных частей - законодательной и регламентарной (partie lugislative et partie ruglementaire). Регламентарная часть действующего ФТК была принята в 2007 г., 200 лет спустя после принятия ФТК 1807 г., утвержденного Законом от 15 сентября 1807 г., и через семь лет после вступления в силу законодательной части ФТК от 18 сентября 2000 г., заменившей устаревший кодекс 1807 г. Статьи регламентарной части ФТК (обозначаемые латинскими буквами "R" и "D"), главным образом, устанавливают порядок применения статей (обозначаемых латинской буквой "L"), содержащихся в законодательной части ФТК. Регламентарные нормативные акты (подзаконные нормативные акты) представляют собой либо правила, которые принимаются в рамках компетенции премьер-министра в развитие положений закона, либо правила автономных декретов, т.е. декретов, не вытекающих из предписаний определенных законов [10, с. 5-8]). Иными словами, наличие требования о включении в устав сведений о месте нахождения организации свидетельствует о том, что во Франции, как и в других странах, придерживающихся теории оседлости; необходимо, чтобы уставное место нахождения и фактическое место нахождения общества (реальное место нахождения органов управления компании) располагались в одном и том же государстве [6, с. 12-49]. Lex societatis юридических лиц, действующих во Франции, определяется в ст. 1837 ФГК и ст. L.210-3 ФТК, которые предусматривают: "Всякое общество, местонахождение которого расположено на французской территории, подчиняется положениям французского закона. Третьи лица могут в обоснование своих требований ссылаться на право, действующее в месте нахождения общества, указанном в его уставе, но само общество, возражая против требований третьих лиц, не может ссылаться на это право, если его фактическое место нахождения расположено в другом месте". Формулировка данных статей не позволяет сделать однозначный вывод о том, что законодатель подразумевал под местом нахождения общества - реальное или уставное место нахождения, в силу чего во французской доктрине появилось несколько различных точек зрения на личный закон юридических лиц во Франции [6, с. 12-49].

Представители первой точки зрения (традиционная доктрина) утверждают, что в статьях в качестве коллизионной привязки к личному закону юридических лиц подразумевается именно реальное место нахождения общества. При этом "такое реальное место нахождения не должно быть создано организацией искусственно, с целью обойти закон государства, где действительно функционируют ее высшие органы управления" [6, с. 12-49]. Если уставное и реальное место нахождения не совпадают и уставное место нахождения окажется фиктивным, то, согласно положениям вышеупомянутых статей, третьи лица имеют право ссылаться в обоснование своих требований не только на право государства реального места нахождения компании, но и на право государства уставного места нахождения.

Вторая группа авторов (современная доктрина) считает, что a priori личным законом юридического лица является уставное место нахождения организации [29, с. 127]. И в том случае, если уставное место нахождения окажется фиктивным (искусственным), третьи лица могут потребовать применения права реального места нахождения. В частности, один из известных представителей французской доктрины, M. Menjucq, указывает, что невозможно с полной уверенностью утверждать, что ст. L. 210-3 ФТК под "местом нахождения общества" подразумевает именно фактическое место нахождения, скорее, синтаксический анализ статьи показывает, что речь идет именно об уставном месте нахождения.

В свою очередь, третья точка зрения заключается в том, что выбор применимого права будет зависеть от конкретных фактических обстоятельств дела: "Если определение применимого права не вызывает каких-либо трудностей, то вполне логичным будет обращение суда prima facie к критерию места нахождения компании, обозначенному в ее уставе. Когда определение применимого права является предметом спора в конкретном деле, то судьи будут устанавливать реальное место нахождения компании, чтобы определить, является ли уставное место нахождения компании фиктивным или нет" [29, с. 127]. Так, некоторые авторы предлагают по примеру Италии применять различные коллизионные привязки в зависимости от стадии, на которой находится юридическое лицо: компанию на стадии учреждения следует подчинить закону места учреждения (уставное место нахождения), а непосредственную деятельность общества регулировать французским законом, если центр управления находится на территории Франции [28, с. 317]. Таким образом, если перенесение места нахождения юридического лица будет связано с Францией (из иностранного государства во Францию или наоборот), предсказать возможность такого перемещения будет довольно сложно, поскольку, даже зная теорию, применяемою во втором государстве, невозможно точно определить, какому из вышеперечисленных доктринальных подходов законодатель и судебная практика отдадут предпочтение.

Во Франции различаются три вида перемещения места нахождения юридических лиц: перемещение фактического места нахождения, перемещение уставного места нахождения и одновременное перемещение уставного и фактического места нахождения [28, с. 317]. Каждый из них, в зависимости от определенных обстоятельств, может иметь свои правовые последствия: смена применимого права (национальности), потеря правосубъектности или вообще отсутствие возможности такого перенесения. В связи с тем, что во Франции действует принцип, согласно которому уставное и фактическое места нахождения компании должны совпадать, перемещение из Франции в другое государство только уставного места нахождения компании без потери ее правосубъектности в настоящее время невозможно.

Однако существует возможность перенесения одновременно уставного и реального места нахождения (смена национальности юридического лица). Так, в ст. L.223-30 ФТК предусмотрено, что "для изменения национальности" общества необходимо единогласное решение всех его участников". Для акционерных обществ в ст. L.225-97 установлено: "Внеочередное общее собрание акционеров может поменять национальность общества, в случае если принимающее государство заключило с Францией специальное соглашение, по которому оно предоставляет обществу свою национальность и разрешает перенесение на свою территорию места нахождения с сохранением юридической личности". В любом случае в доктрине отмечается, что сохранение правоспособности организации возможно, только если принимающее государство это допускает в своем законодательстве, однако в большинстве случаев государства никак не регулируют этот вопрос [6, с. 12-49; 16, с. 65]. Таким образом, последствием перенесения уставного и реального места нахождения компании будет смена применимого права (национальности) с возможным сохранением ее правоспособности.

Что касается перенесения фактического места нахождения из Франции в иностранное государство, то здесь все зависит от того, какой подход французской доктрины будет принят во внимание. С точки зрения традиционной доктрины при перенесении фактического места нахождения компании "ее личным законом становится право принимающего государства, в том числе и его коллизионное право" [6, с. 12-49; 16, с. 65]. Если принимающее государство следует теории оседлости, то с переносом фактического места нахождения происходит смена статута компании, следовательно, ей необходимо ликвидироваться во Франции и зарегистрироваться заново в принимающем государстве, т.е. компания теряет свою правосубъектность. В том случае, если перенесение осуществляется в государство, придерживающееся теории инкорпорации, с перенесением фактического места нахождения уставное место нахождения остается во Франции, а право принимающего государства будет отсылать обратно к праву Франции, следовательно, смены статута не происходит. В свою очередь, если опираться на современную доктрину (личным законом общества является его уставное место нахождения), то при перенесении фактического места нахождения в государство, применяющее теорию инкорпорации, смены статута не происходит (так как и во Франции, и в принимающем государстве личным законом компании является ее уставное место нахождения). Если же принимающее государство следует теории оседлости, то при перенесении фактического места нахождения для Франции, где останется уставное место нахождения, применимым к обществу правом останется французское право, а для принимающего государства - свое право. При этом нельзя забывать, что, согласно ст. L.210-3 ФТК, если реальное место нахождения организации расположено в другом месте, оно теряет возможность ссылаться на право, действующее в его уставном месте нахождения.

В целом приходится констатировать, что Франция пока не достигла высокого уровня коллизионного регулирования деятельности иностранных юридических лиц. Как правило, если и существует возможность перенесения места нахождения, она ведет к смене применимого права, а сохранение правосубъектности хоть и предусмотрено, но практически никак не урегулировано и требует принятия соответствующих международных соглашений с принимающими государствами.

Германия

В Германии международное частное право (далее - МЧП) о юридических лицах развивалось во многом за счет судебной практики, основанной на академических исследованиях представителей доктрины [17, с. 45-56]. Долгое время Германия считалась одним из государств со "строгим" вариантом теории оседлости. Так, общая правоспособность юридического лица определяется по эффективному месту нахождения административного центра юридического лица. На основе теории оседлости иностранная компания в Германии не рассматривается как юридическое лицо, не признается ее правосубъектность, пока место фактическое и уставное места не совпадают. Поэтому, если компания перемещает свое фактическое место нахождения в другую страну, она теряет правосубъектность в Германии. Изменение применимого права не может быть осуществлено без ликвидации компании.

Однако практика Суда ЕС оказала серьезное влияние на действие теории оседлости в Германии. В частности, в решении по делу "Uberseering BV" [3] немецкий суд отказал в принятии искового заявления иностранной компании на том основании, что компания потеряла свою правосубъектность в своем государстве инкорпорации, переместив фактическое место нахождения в Германию, поэтому с точки зрения немецкого права она не имеет права обращения в суд. Суд ЕС императивно указал, что принимающее государство обязано признавать правосубъектность компании, переместившей свое фактическое место нахождения в это государство, и, в частности, процессуальную правоспособность, которую компания имела в государстве своей инкорпорации. Таким образом, следствием этого решения является то, что английская компания, преимущественно осуществляющая деятельность в Германии, должна признаваться как таковая, а ее личным законом останется право государство инкорпорации.

Данное решение в корне поменяло позиции в немецкой доктрине, многие представители которой пришли к выводу, что теория оседлости несовместима со свободой учреждения и не может быть применима в качестве критерия определения личного закона юридического лица. Изменилась и судебная практика. Так, Верховный Суд ФРГ рассматривал дело, в котором речь шла об отказе в регистрации обособленного подразделения английской компании в немецкий торговый реестр на основании теории оседлости. Верховный Суд, ссылаясь на решение Суда ЕС по делу "Uberseering", обязал внести в торговый реестр заявителя с его обособленным подразделением [2]. В другом деле Высший суд земли Бавария в решении от 2002 г. признал английскую компанию правоспособной, хотя фактическое место ее нахождения было в Германии [2].

В 2008 г. Министерство юстиции Германии представило доклад о реформе МЧП компаний, на основе которого в дальнейшем разработало проект закона, который должен был первый раз кодифицировать нормы МЧП о компаниях [17, с. 45-56]. Данный закон признается по праву "революционным", поскольку заменяет применяемую в Германии теорию оседлости теорией инкорпорации. Проект учитывал сложившуюся практику Суда ЕС. Проектом планировалось внести изменения в действующий Вводный закон к Германскому гражданскому уложению 1896 г. (далее - ВЗГГУ),*(1) ст. 10 и 10b. Так, например, ст. 10 проекта содержит положение о праве, применимом к изменениям организационно-правовой формы компании. Любые процедуры реорганизаций, перемещения активов и юридической природы компании регулируются следующим образом. Если компания осуществляет перерегистрацию в новом государстве в реестре компаний, это ведет к смене применимого права, если: (1) прежняя и новая юрисдикция допускают такое изменение без ликвидации и реинкорпорации и (2) соблюдены требования обеих юрисдикций при осуществлении процедуры. Тем не менее, предложенные проектом изменения еще не были приняты. Так или иначе, очевидно, что практика Суда ЕС оказывает, несомненно, положительное влияние на развитие национального законодательства и судебной практики.

Отличительной особенностью ЕС как особого правопорядка является то, что его создание было направлено на экономическую интеграцию государств-членов и создание единого рынка для свободного движения товаров, лиц, услуг и капитала. Так, ДФЕС закрепляет четыре основополагающие экономические свободы: свободу обращения товаров, свободу перемещения лиц, свободу оказания услуг и свободу движения капитала. Свобода перемещения была предоставлена не только физическим, но и юридическим лицам. Компании, созданные в ЕС, имеют право свободно обосновываться в любом государстве - члене ЕС для осуществления самостоятельной, направленной на получения дохода деятельности. В частности, это право включает право организаций переносить свое место нахождения из одного государства ЕС в другое. Благодаря созданию ЕС, компании имеют возможность выбирать для своей деятельности государство с наиболее благоприятными экономическими, правовыми, социальными и прочими условиями, а также переносить свое место нахождения в зависимости от изменения данных условий.

Существует несколько вариантов реализации трансграничного учреждения в рамках ЕС. Любое появление иностранных компаний на рынках других стран неизбежно влечет за собой возникновение коллизионно-правовых вопросов, связанных с определением права, применимого к таким компаниям. Приходится констатировать, что, несмотря на то, что учреждение ЕС имело целью экономическую интеграцию государств и создание единого рынка, государства-члены по-прежнему применяют различные коллизионные критерии при регламентации правового статуса иностранных компаний. Так, в рамках ЕС представлены два основных подхода к определению личного закона юридических лиц - теория инкорпорации и теория оседлости. Если теория инкорпорации предполагает, что применимым к компании правом будет право государства, где она инкорпорирована (уставное место нахождения), независимо от того, где находится ее фактическое место нахождения (штаб-квартира), то теория оседлости, в свою очередь, на первое место выдвигает именно фактическое место нахождения как критерий определения применимого к компании права, требуя, как правило, чтобы фактическое и уставное места нахождения совпадали. Из этого следует, что теория оседлости, на основе которой государства требуют ликвидации мигрирующей компании, в результате чего она теряет правосубъектность в этом государстве, а также не признают правосубъектность эмигрирующих к ним иностранных компаний, фактически препятствует реализации свободы учреждения.

Тем не менее развитие прецедентного права Суда ЕС изменило подходы государств к вопросам коллизионного регулирования юридических лиц, сократило случаи непризнания правосубъектности юридических лиц при перенесении ими своего места нахождения в другое государство. Принимающее государство a priori не может отказать в признании правосубъектности иностранных юридических лиц, однако государство создания имеет право препятствовать перемещению юридическим лицом своего фактического места нахождения в иностранное государство, если компании намереваются сохранить свою правосубъектность и применимое право в этом государстве.

Список литературы:

[1] Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М.: Статут, 2003.

[2] Аухатов А.Я. Правоспособность компаний при перенесении местонахождения правления за границу (по материалам права ЕС и ФРГ) // Юрист. 2006. N 1.

[3] Дело 208/00 Uberseering BV vs. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC) [2002].

[4] Договор об учреждении Европейского экономического сообщества от 25 марта 1957 г. (Рим, 25 марта 1957 г.) (в редакции Маастрихтского договора - Договор о Европейском союзе от 7 февраля 1992 г.; в редакции Лиссабонского договора - Договор о функционировании Европейского союза // http://eulaw.ru/content/2001 (дата обращения: 01.07.2017)).

[5] Дубровицкая Е.А. Европейское корпоративное право. М.: Волтерс Клувер, 2008.

[6] Ерпылева Н.Ю., Клевченкова М.Н. Правовой режим функционирования юридических лиц в Европейском союзе // Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубежный опыт / Под ред. Р.А. Адельханяна. М.: Статут, 2012.

[7] Журнал международного частного права. 2003. N 4.

[8] Журнал международного частного права. 2004. N 4.

[9] Журнал международного частного права. 2005. N 1.

[10] Коммерческий кодекс Франции: Регламентарная часть. М., 2010.

[11] Кулешова И.А. Коллизионный и материально-правовой методы регулирования юридических лиц в международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2008. N 4.

[12] Право Европейского союза / Под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2002.

[13] Право Европейского союза: Учебное пособие. М., 2008.

[14] Рабочий документ Комиссии ЕС (Commission staff working document, Impact Assessment on the Directive on the cross-border transfer of registered office (2007)) // URL: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/shareholders/ia_transfer _122007_part1_en.pdf (дата обращения: 01.07.2017).

[15] Azencot M. Le transfert international de siege social // Universite Pantheon-Assas // These de doctorat. Decembre 2011. URL: https: //docassas.u-paris2.fr/nuxeo/site/esupversions/ae00c60b-a69a-48d8-9776-91 e046e3e67e (дата обращения: 01.07.2017).

[16] Batiffol H. Le changement de nationalite des societes // Travaux du comite franfais de DIP. 1966-1969.

[17] Behrens P. From "Real seat" to "Legal Seat": Germany's Private International Company Law Revolution // Resolving International Conflicts. Central European University Press, 2009.

[18] Bode M. Le groupe international de societes: le systeme de conflit de lois en droit compare franfais et allemand. Berne, 2010.

[19] Case 411/03 SEVIC Systems AG [2005].

[20] Cheshire and North's Private International Law (13th ed.). London, 1999.

[21] Cur d'appel de Paris, 15eme Chambre, 19 mars 1992; Cour administrative de Paris, 2eme Chambre, 2 juillet 1991, SA Romantic Music Corporation.

[22] Directive 2005/56/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on cross-border mergers of limited liability companies // OJ L 310, 25.11.2005.

[23] Directive 2009/101/EC of the European Parliament and of the Council of 16 September 2009 on coordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and third parties, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Article 48 of the Treaty, with a view to making such safeguards equivalent // OJ L 258, 01.10.2009.

[24] Directive 2009/102/EC of the European Parliament and of the Council of 16 September 2009 in the area of company law on single-member private limited liability companies // OJ L 258, 1.10.2009.

[25] Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids // OJL 142, 30.4.2004.

[26] Directive 2007/36/EC of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the exercise of certain rights of shareholders in listed companies // OJ L 184, 14.7.2007.

[27] Eleventh Council Directive 89/666/EEC of 21 December 1989 concerning disclosure requirements in respect of branches opened in a Member State by certain types of company governed by the law of another State // OJ L 395, 30.12.1989.

[28] Kleiner C. Transfert international du siege des societes // Journal du Droit International. 2010. N 2.

[29] Menjucq M. Droit international et europeen des societes. Paris, 2008.

[30] Second Council Directive 77/91/EEC of 13 December 1976 on coordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and others, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Article 58 of the Treaty, in respect of the formation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital, with a view to making such safeguards equivalent // OJ L 26, 31.1.1977.

[31] Sixth Council Directive 82/891/EEC of 17 December 1982 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty, concerning the division of public limited liability companies // OJ L 378, 31.12.1982.

[32] Third Council Directive 78/855/EEC of 9 October 1978 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty concerning mergers of public limited liability companies // OJ L 295, 20.10.1978.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Коллизионное право Германии систематизировано в ВЗГГУ, ст. 4 которого определено, что если имеет место отсылка к праву какого-либо другого государства, то применяется также его международное частное право, насколько это не противоречит смыслу отсылки. Если право другого государства отсылает назад к германскому праву, то применяются германские материально-правовые предписания.