Соотношение теории и правового регулирования вопросов гражданства в международной и национальной судебной практике (С.А. Васильев, Д.В. Андриянов, журнал "Актуальные проблемы российского права", N 10, октябрь 2017 г.)

Соотношение теории и правового регулирования вопросов гражданства в международной и национальной судебной практике

С.А. Васильев,

кандидат юридических наук,

старший преподаватель кафедры

конституционного и муниципального права

Московского государственного юридического

университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Д.В. Андриянов,

студент Московского государственного

юридического университета

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Журнал "Актуальные проблемы российского права", N 10, октябрь 2017 г., с. 25-32.

I. Общие вопросы теории и правового регулирования гражданства

Гражданство представляет собой комплексный институт современного конституционного права. Как справедливо отмечал О.Е. Кутафин, отдельные аспекты рассматриваемого вопроса могут регулироваться другими отраслями права - административным, финансовым, трудовым, гражданским и т.д., особое место в этой системе занимает международное право*(1). Так, возрастает количество международных договоров по вопросам гражданства, на основе которых совершенствуется внутригосударственная правоприменительная практика.

Особый интерес представляет то, что вырабатываемые международными судебными учреждениями новые подходы к институту гражданства распространяются и на другие сферы общественных отношений - осуществление иностранных инвестиций, оказание государствами дипломатической защиты, права человека, регулирование миграции населения. Конкретные дела отражают реальную правоприменительную практику в разных государствах. Национальные судебные органы, ориентируясь на международные прецеденты, пытаются апробировать все новое в "своей" системе. Иногда это происходит в рамках исполнения обязательств. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней"*(2) говорится, что правовые позиции Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) учитываются при применении законодательства Российской Федерации.

Такими новыми подходами сегодня являются свобода усмотрения и критерий тесной связи при решении вопросов гражданства.

Международный суд ООН в 1955 г. впервые ввел в правоприменительную практику критерий тесной связи - принцип устранения неопределенности в отношении "принадлежности" лица с множественным гражданством тому или иному государству.

II. Анализ международной судебной практики

В деле "Лихтенштейн против Гватемалы"*(3) гражданин Ноттебом, уроженец Германии, переехал в Гватемалу, где занимался бизнесом. Одновременно он обратился с заявлением о приобретении гражданства Лихтенштейна. После того как Правительство Гватемалы арестовало имущество Ноттебома, Лихтенштейн обратился в Международный суд ООН в порядке дипломатической защиты своего гражданина. Суд, рассмотрев спор, указал, что факта признания гражданства лица государством в соответствии с его внутренним законодательством недостаточно, требуется также установить, существует ли действительная и неподдельная юридическая связь между государством и его гражданином. Суд констатировал отсутствие "тесной связи" между Ноттебомом и Лихтенштейном и признал национальность Ноттебома "неэффективной", а следовательно, невозможность Лихтенштейна обращаться в суд в порядке дипломатической защиты.

Считается, что это решение в корне изменило подход, согласно которому вопросы гражданства находятся принципиально в рамках внутренней юрисдикции государств. Такую неоднозначную позицию в 1924 г. сформулировала Постоянная палата международного правосудия в Консультативном заключении о декретах о гражданстве в Тунисе и Марокко*(4). Уместно напомнить, что еще в XIX в. российский юрист-международник Ф.Ф. Мартене утверждал, что "гражданство столько же вопрос государственного, сколько и международного права"*(5).

Согласно Гаагской конвенции о гражданстве 1930 г. "национальность определяется исходя из усмотрения каждого государства в соответствии с его внутренним законодательством"*(6). В то же время нет препятствий для решения подобных вопросов и межгосударственными судебными учреждениями, если такая возможность предусмотрена соответствующим нормативным правовым регулированием*(7). Кроме того, международные суды часто руководствуются тесной связью лица с государством при определении юрисдикции "ratione personae".

Дж. Кроуфорд в этой связи предлагает говорить о функциональной теории гражданства: "Несмотря на постоянное повторение тезиса о том, что национальность определяется исключительно по внутреннему праву, она является общей для законодательства и судебных решений по созданию функционального гражданства на основе национального и международного права, и принимаемой во внимание верности, оседлости и других связей"*(8).

Критерий тесной связи - руководящий принцип при решении вопроса о приоритете одного гражданства перед другим. По верному замечанию Т.В. Решетневой, "критерии, на основе которых определяется "тесная связь" бипатрида с тем или иным государством, достаточно многообразны"*(9). Это обстоятельство обусловлено судебным усмотрением (дискрецией) и обстоятельствами конкретного дела.

С течением времени "эффективность" ("функциональность") гражданства эволюционировала и приобрела новые характеристики. Большой вклад в развитие критериев тесной связи вносит практика международных коммерческих арбитражей. Как отмечают Т.В. Новикова и К.Д. Полонская, "актуальность и практическая значимость исследования национальности инвестора как условия юрисдикции "ratione personae" заключаются не только в том, что при отсутствии иностранной национальности инвестор не будет допущен к механизму защиты своих прав, но и в том, что практика современных трибуналов свидетельствует о различиях в методике определения национальности инвестора"*(10).

Так, в деле "Micula v. Romania" представители Румынии просили суд принять во внимание тест "тесной связи" (genuine link test) и указывали на "прочные и многочисленные связи гражданина Микулы с государством Румыния" и "неэффективность" его шведского гражданства*(11). Суд при разбирательстве дела "Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States"*(12) постановил, что тест "тесной связи" применяется для выяснения национальности при наличии двойного гражданства. А в деле "Siag and Vecchi v. Egypt"*(13) заявители обладали гражданством Италии и Египта, но при этом утверждали об эффективности только итальянского гражданства. Арбитраж отверг это утверждение со ссылкой на ст. 25 Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г.*(14) Интересны позиции судов и по ряду других инвестиционных споров*(15). В качестве критериев связи суды называли соблюдение оседлости, наличие родственников в стране пребывания, постоянной работы, отношение к налогам, уважение законов государства, владение языком и др.

Таким образом, международные арбитражи заимствовали подход Международного суда ООН к определению "эффективного" гражданства бипатрида и активно продолжают его совершенствовать.

Судебная практика оказывает влияние на кодификацию и прогрессивное развитие норм международного (материального) права. Так, доктрина эффективного гражданства нашла свое отражение в проекте ст. 7 "Дипломатическая защита", согласно которой "государство гражданства не может осуществлять дипломатическую защиту в отношении какого-либо лица против государства, гражданином которого это лицо также является, кроме случаев, когда гражданство первого государства является преобладающим как на дату причинения вреда, так и на дату официального предъявления требования"*(16). "Преобладающее гражданство" (оно же - эффективное) подлежит определению (дискреция) в каждом конкретном случае. Следует согласиться с выводом американского юриста П. Спиро о том, что решение Международного суда ООН по делу Ноттебома может стать концептуальным руководством для формирования в будущем международного права гражданства (International law of citizenship)*(17).

Впоследствии критерий тесной связи стал использоваться как средство защиты права на гражданство при натурализации. К нему же апеллируют, обжалуя отказы в приобретении гражданства, доказывают право на постоянное проживание, оспаривают решения об административном выдворении. Иными словами, сложилась устойчивая международная практика по различным миграционным вопросам, не связанным с инвестиционной деятельностью или дипломатической защитой.

Для реализации законодательства о гражданстве Российской Федерации, которое остается в своей сущности административным и формализованным, целесообразно использовать новые подходы, в том числе через призму судебной дискреции, отступая тем самым от буквального понимания норм закона. Отчасти это проявление доктрины "свободы усмотрения" (margin of appreciation; marge d'appreciation). Уже есть определенные позитивные результаты заимствования международной практики отечественными судебными органами.

III. Российская практика

Как показывает практика, суды РФ встают на сторону соискателей российского гражданства, защищают интерес соотечественников в его приобретении, способствуют выполнению задач миграционной политики, совершенствуют практику производства по делам о гражданстве. Однако для получения надлежащего правового результата нередко требуется пройти несколько судебных инстанций.

Так, в Бековский районный суд Пензенской области обратилась гражданка X. с заявлением об установлении факта постоянного проживания на территории Российской Федерации. В 2002 г. она прибыла из Республики Армения в Пензенскую область, где постоянно проживала на протяжении 4 лет, будучи лицом без гражданства. Факт постоянного проживания был необходим ей для получения гражданства в соответствии с нормами Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации"*(18) (далее - Закон о гражданстве РФ), поскольку одним из условий является постоянное проживание на территории России.

Решением Бековского районного суда Пензенской области от 27 марта 2006 г. в удовлетворении заявления X. было отказано. Суд исходил из того, что установление факта постоянного проживания X. в России не будет иметь для нее юридического значения, поскольку она продолжает быть зарегистрированной по месту жительства на территории Армении. Пензенский областной суд в своем постановлении от 2 марта 2007 г. по делу N 44г-29*(19) признал решение суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене.

Президиум указал, что согласно ст. 4 Закона о гражданстве РФ, определяющей принципы гражданства, Российская Федерация поощряет приобретение гражданства лицами без гражданства, проживающими на ее территории, а "положительное разрешение вопроса о гражданстве не может быть связано только с формальным наличием регистрации по месту жительства или временного пребывания". По правильному мнению суда, "регистрация имеет исключительно учетный характер и не является обстоятельством, от наличия или отсутствия которого зависит приобретение или прекращение гражданства". В ходе судебного заседания было подтверждено постоянное проживание заявительницы X. на территории Российской Федерации, в том числе свидетельскими показаниями. Это послужило основанием для оформления X. вида на жительство и последующего обращения с заявлением о приеме в гражданство России.

Таким образом, суд установил тесную связь, выражающуюся в соблюдении ценза оседлости. Это лишь одна из иллюстраций использования судами общей юрисдикции теста тесной связи применительно к вопросам гражданства.

Наибольший интерес представляет позиция Конституционного Суда РФ*(20) по жалобе гражданина М. Цуркана.

М. Цуркан - гражданин Молдовы, постоянно проживающий в Московской области на основании вида на жительство, после обращения с заявлением о приеме в гражданство России был привлечен к административной ответственности за неисполнение обязанности по уведомлению о подтверждении своего проживания в Российской Федерации. Постановлением от 7 октября 2014 г. Волоколамский городской суд Московской области признал его виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях*(21) (далее - КоАП РФ) и назначил ему наказание в виде штрафа в размере 5 тыс. руб. с административным выдворением за пределы Российской Федерации.

Конституционный Суд РФ со ссылками на практику ЕСПЧ отметил, что "оседлость иностранного гражданина на территории страны дает дополнительные основания уважать его право и далее там оставаться, что исключает возможность его административного выдворения"*(22).

С точки зрения Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года ситуация квалифицируется как нарушение ст. 8, предусматривающей право на уважение частной и семейной жизни. Следует отметить, что данный нормативный правовой акт не закрепляет права на гражданство. В противном случае ЕСПЧ мог бы более эффективно защищать права мигрантов, в том числе с помощью использования теста тесной связи.

По мнению Конституционного Суда РФ, "получение вида на жительство не создает постоянной политико-правовой взаимосвязи с государством, равноценной по своему содержанию и значению гражданству Российской Федерации"*(23). Предоставление вида на жительство свидетельствует об особом правовом состоянии с данным лицом, обусловленном установлением длящихся социальных и экономических отношений с государством на основе взаимного доверия, а само наличие вида на жительство является одним из условий приема в гражданство. Соответственно, "государство призвано принимать необходимые меры к поддержанию лояльности таких иностранных граждан, доверия к своим действиям и к закону"*(24), а последние, в свою очередь, имеют основания ожидать, что государство не лишит его данного права за единичное неисполнение обязанности по соблюдению правил учета.

Подпункт 2 ч. 1 ст. 27 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию"*(25) предусматривает в качестве последствия выдворения ограничение права иностранного гражданина на въезд в Российскую Федерацию в течение пяти лет. Кроме того, на основании пп. 3 п. 1 ст. 9 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"*(26) аннулируется ранее выданный вид на жительство иностранного гражданина. Это, в свою очередь, влечет невозможность приобретения гражданства Российской Федерации.

Проанализировав вышеприведенные законоположения, Конституционный Суд РФ пришел к выводу о чрезмерном ограничении конституционных прав и свобод и отметил, что "при решении вопроса об административном выдворении суды, не ограничиваясь установлением лишь формальных оснований применения закона, должны исследовать и оценивать реальные обстоятельства, чтобы признать соответствующие решения в отношении иностранного гражданина необходимыми и соразмерными"*(27).

В пункте 7 постановления Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2016 г. N 5-П впервые в российской практике определены критерии тесной связи, которые суды должны учитывать при вынесении аналогичных решений: длительность проживания иностранного гражданина в Российской Федерации, его семейное положение, отношение к уплате российских налогов, наличие дохода и обеспеченность жильем на территории Российской Федерации, род деятельности и профессию, законопослушное поведение, обращение о приеме в российское гражданство.

IV. Авторские предложения и предпосылки к их реализации

Полагаем, что закрепление в Федеральном законе "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" так называемого "теста тесной связи" создаст безусловный императив для правоприменительных органов и тем самым значительно усилит связь между иностранными гражданами и Россией. "Тест тесной связи", согласно позиции Конституционного Суда РФ, означает "особое правовое состояние, обусловленное установлением длящихся социальных и экономических отношений с государством на основе взаимного доверия". Такая норма в отечественном законодательстве отвечала бы интересам как государства, так и граждан, вносила бы правовую определенность в их отношения и стабильность.

На сегодняшний день уже есть реакция на рассмотренную выше позицию Конституционного Суда РФ.

Так, распоряжением Правительства РФ от 22 июля 2016 г. N 1572-р*(28) во исполнение постановления Конституционного Суда РФ от 16 февраля 2016 г. N 5-П в Государственную Думу Федерального Собрания РФ внесен законопроект о совершенствовании правового регулирования порядка выезда из России и въезда в Россию иностранных граждан. Предлагается, в частности, предусмотреть усмотрение суда в вопросе назначения наказания в виде административного выдворения в пределах ст. 18.8 КоАП РФ.

Мы исходим из того, что одной лишь "легализации" дискреции суда по вопросу назначения административного выдворения недостаточно для совершенствования правового регулирования, реализации того, что постановил Конституционный Суд РФ, а также "унификации" российской и международной практики.

Важно, чтобы эволюционные подходы, вырабатываемые международной и национальной судебной практикой, учитывались при принятии того или иного законодательного решения. Российскому законодателю и отечественной науке надлежит отказаться от понимания усмотрения как коррупциогенного фактора, частичного отступления от принципа всеобщего равенства перед законом, что и так делается в целой массе современных общественных отношений. Своего рода ограничителем потенциальных угроз и должен выступать "тест тесной связи". Правоприменителю нужно будет лишь констатировать наличие этой связи и вынести предусмотренное законом решение. Публичное усмотрение должно применяться только тогда, когда его невозможно исключить, в пределах, не допускающих свободы, неоправданной природой отношений, с возможностью отмены решений, не согласующихся с целями предоставления усмотрения. Такой сферой и является институт гражданства. В связи с этим нуждаются в глубокой доктринальной проработке основания допущения усмотрения и "теста тесной связи" в законодательстве о гражданстве Российской Федерации, пределы применения и возможности пересмотра решений, связанных с реализацией этого усмотрения.

Библиография

1. Кутафин О.Е. Российское гражданство. - М.: Юристъ, 2004.

2. Мартене Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов: в 2 т. / под ред., с биограф. очерком В.А. Томсинова. - М.: Зерцало, 2008. - Т. 2.

3. Новикова Т.В., Полонская К.Д. Национальность инвестора в практике международного центра по урегулированию инвестиционных споров и трибуналов ЮНСТИТРАЛ // Теория и практика общественного развития. - 2015. - N 6.

4. Решетнева Т.В. Применение принципа эффективного гражданства в международной практике государств // Вестник Южно-Уральского государственного университета. - 2008. - N 2. - С. 20-23.

5. Crawford J.R. Brownlie's Principles of Public International Law. - 8th ed. Oxford University Press, 2012. - P. 525.

6. International Court of Justice Judgment (1955) // ICJ Reports. - 1955. - N 1.

7. Spiro P.A. New International Law of Citizenship. American Journal of International Law. - 2011. - Vol. 105. - N 4.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Кутафин О.Е. Российское гражданство. М.: Юристъ, 2004. С. 83, 195.

*(2) Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013. N 8.

*(3) Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), International Court of Justice Judgment (1955) // I.C.J. Reports. 1955.

*(4) Nationality Decrees Issued in Tunis and Morocco: Permanent Court of International Justice Advisory Opinion (1923) // PCIJ Series. 1923. N 4.

*(5) Мартене Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов: в 2 т. / под ред., с биограф. очерком В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2008. Т. 2. С. 125.

*(6) Convention on Certain Questions relating to the Conflicts of Nationality Laws. 1930. 179 LNTS 89.

*(7) Решетнева Т.В. Применение принципа эффективного гражданства в международной практике государств // Вестник Южно-Уральского государственного университета. 2008. N 2. С. 23.

*(8) Crawford J.R. Brownlie's Principles of Public International Law. 8th ed. Oxford University Press, 2012. P. 525.

*(9) Решетнева Т.В. Указ. соч. С. 22-23.

*(10) Новикова Т.В., Полонская К.Д. Национальность инвестора в практике международного центра по урегулированию инвестиционных споров и трибуналов ЮНСТИТРАЛ // Теория и практика общественного развития. 2015. N 6.

*(11) Micula v. Romania (Case No ARB/05/20) // ICSID Decision on Jurisdiction and Admissibility. 2008. 339 11С.

*(12) Feldman Karpa v. Mexico (Case No ARB(AF)/99/l) // ICSID Interim Decision on Preliminary Jurisdictional Issues. 2000. 156 IIC.

*(13) Siag and Vecchi v. Egypt (Case No ARB/05/15) // ICSID Decision on Jurisdiction. 2007. 288 IIC.

*(14) Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) (заключена в Вашингтоне 18 марта 1965 г.) // Советский журнал международного права. 1991. N 2. С. 210-229.

*(15) Eudoro Armando Olguin v. Republic of Paraguay (Case No ARB/98/5): ICSID Award. 6 ICSID Rep. 164; Banro v. Congo (Case No ARB/98/7): ICSID Award. 17 ICSID Review-FILJ 380; Romak v. Uzbekistan (2009): Award (PCA-UNCITRAL Arbitration Rules). 367 IIC2009;TokiosTokelesv. Ukraine (Case No ARB/02/18): ICSID Decision on Jurisdiction. 258 IIC 2004.

*(16) Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 62/67 "Дипломатическая защита" (2007) // URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N07/467/81/PDF/N 0746781.pdf?OpenElement (дата обращения: 2 ноября 2016 г.).

*(17) Spiro P. A New International Law of Citizenship // American Journal of International Law. 2011. Vol. 105. N 4. P. 722.

*(18) СЗ РФ. 2002. N 22. Ст. 2031.

*(19) Постановление президиума Пензенского областного суда (2 марта 2007 г.) N 44г-29 (документ официально опубликован не был).

*(20) Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2016 г. N 5-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 6 статьи 8 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", частей 1 и 3 статьи 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подпункта 2 части первой статьи 27 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" в связи с жалобой гражданина Республики Молдова М. Цуркана" // Российская газета. 2016. N 43.

*(21) Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ (ред. от 7 февраля 2017 г.) // СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.

*(22) Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2016 г. N 5-П.

*(23) Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2016 г. N 5-П.

*(24) Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2016 г. N 5-П.

*(25) СЗ РФ. 1996. N 34. Ст. 4029.

*(26) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.

*(27) Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2016 г. N 5-П.

*(28) Официальный сайт Правительства РФ. URL: http://government.ru/media/files/dt6fTMOYLelpxlCQNneB7T 99hzf9vAKy.pdf (дата обращения: 28 июля 2016 г.).