Цена договора генподряда превысила ограничение, предусмотренное свидетельством о допуске: последствия для генподрядчика (В.В. Никитин, журнал "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2017 г.)

Цена договора генподряда превысила ограничение, предусмотренное свидетельством о допуске: последствия для генподрядчика

В.В. Никитин,

аудитор КГ "Аюдар"

Журнал "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2017 г., с. 47-52.

Организация в качестве генерального подрядчика участвует в строительстве комплекса многоэтажных жилых домов.

Цена договора генерального подряда, заключенного с застройщиком в ноябре 2016 года, составляла 2,5 млрд. руб.

15.04.2017 к данному договору было заключено дополнительное соглашение, по которому цена была увеличена до 3,5 млрд. руб.

Генподрядчик имел свидетельство о допуске, действующее с 2014 года, в котором было указано следующее:

- организация вправе заключать договоры по осуществлению организации работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, стоимость которых по одному договору - до 3 млрд. руб.;

- свидетельство действительно без ограничения срока. Позднее генподрядчик получил новое свидетельство о допуске, действующее с 15.06.2017, в котором было предусмотрено право заключать договоры на сумму до 10 млрд. руб.

Какие гражданско-правовые, налоговые и иные риски возникли у генподрядчика в связи с тем, что с 15.04.2017 по 14.06.2017 размер неисполненных обязательств по данному договору превышал ограничение, предусмотренное свидетельством о допуске?

Пункт 1 ст. 55.6 ГрК РФ предусматривает, что в члены саморегулируемой организации может быть принято юридическое лицо при условии соответствия его установленным требованиям и уплаты им в полном объеме взносов в компенсационные фонды СРО.

Согласно п. 3 и 4 ч. 13 ст. 55.16 ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров, составляет:

4,5 млн. руб., если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает 3 млрд. руб.;

7 млн. руб., если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает 10 млрд. руб.

Проверка СРО

Согласно ч. 6 ст. 55.13 ГрК РФ СРО в двухнедельный срок с момента получения от своего члена уведомления и документов, подтверждающих фактический совокупный размер обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным таким лицом в течение отчетного года с использованием конкурентных способов заключения договоров, проводит в отношении такого члена проверку соответствия фактического совокупного размера обязательств по вышеуказанным договорам предельному размеру обязательств, исходя из которого таким членом СРО был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с ч. 11 или 13 ст. 55.16 данного кодекса.

В соответствии с ч. 7 этой статьи при проведении расчета фактического совокупного размера обязательств члена СРО по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным таким членом с использованием конкурентных способов заключения договоров, в него не включаются обязательства, признанные сторонами по указанным договорам подряда исполненными на основании акта приемки результатов работ.

Часть 8 данной статьи предусматривает, что если по результатам проверки СРО установлено, что по состоянию на начало следующего за отчетным года фактический совокупный размер обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным таким лицом с использованием конкурентных способов заключения договоров, превышает предельный размер обязательств, исходя из которого этим членом СРО был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, тогда СРО в трехдневный срок после завершения проверки направляет ему предупреждение о превышении установленного уровня ответственности члена СРО по обязательствам и требование о необходимости увеличения размера взноса, внесенного таким членом в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств до уровня ответственности члена СРО, соответствующего фактическому совокупному размеру обязательств такого члена.

Из этих норм следует, что сам по себе факт превышения размера неисполненных обязательств генподрядчика над ограничением, указанным в свидетельстве о допуске, для проверяющих из СРО будет означать лишь то, что генподрядчик должен доплатить в компенсационный фонд сумму, соответствующую более высокому предельному размеру обязательств. В рассматриваемой ситуации генподрядчик через два месяца после увеличения цены договора генподряда до 3,5 млрд. руб. получил новое свидетельство о допуске, позволяющее заключать договоры на сумму до 10 млрд. руб. Таким образом, вышеуказанные положения ГрК РФ генподрядчиком были соблюдены.

Гражданско-правовые последствия

В соответствии с п. 3 ст. 49 ГК РФ право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо получение свидетельства о допуске к определенному виду работ, возникает с момента выдачи СРО данного свидетельства и прекращается при прекращении его действия.

Согласно п. 1.1 ст. 55.8 ГрК РФ юридическое лицо, имеющее свидетельство о допуске к работам по организации строительства, вправе выполнять указанные работы при условии, если стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства по одному договору не превышает планируемую стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, исходя из размера которой членом СРО был внесен взнос в компенсационный фонд СРО в соответствии с ч. 6 или 7 ст. 55.16 ГрК РФ.

Следовательно, генподрядчик был не вправе заключать допсоглашение к договору генподряда на увеличение цены до 3,5 млрд. руб., имея свидетельство о допуске, разрешающее заключать договоры на сумму до 3 млрд. руб.

Заключив указанное дополнительное соглашение об увеличении цены договора, по нашему мнению, генподрядчик с 15.04.2017 утратил право на выполнение работ по данному договору.

Генподрядчик, получив новое свидетельство о допуске от 15.06.2017, позволяющее заключать договоры на сумму до 10 млрд. руб., по нашему мнению, получил тем самым право, начиная с 15.06.2017 продолжать работы по договору генподряда.

Согласно п. 1 ст. 431.2 ГК РФ сторона, которая при заключении договора либо после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Таким образом, застройщик по договору генподряда вправе потребовать от генподрядчика возмещения убытков, возникших у него вследствие заключения дополнительного соглашения генподрядчиком на увеличение цены договора до 3,5 млрд. руб., превысившей стоимостное ограничение свидетельства о допуске.

Налоговые риски

Контролирующие органы не высказывали официальную позицию о налоговых последствиях подобной ситуации. Поскольку генподрядчик не вправе был заключать дополнительное соглашение к договору генподряда об увеличении цены до 3,5 млрд. руб. и, соответственно, не вправе был выполнять работы после заключения данного соглашения до начала действия нового свидетельства о допуске, налоговый орган может поставить под сомнение обоснованность:

- понесенных им затрат за период с 15 апреля по 14 июня 2017 года;

- принятия к вычету "входного" НДС, относящегося к таким затратам.

В рассматриваемой ситуации имело смысл выполнить следующие действия, снижающие вышеприведенные риски:

заключить 15.04.2017 допсоглашение к договору генподряда об увеличении цены работ до 3 млрд. руб.;

заключить 15.06.2017 допсоглашение к договору генподряда об увеличении цены работ до 3,5 млрд. руб.

Административные риски

Часть 1 ст. 9.5.1 КоАП РФ предусматривает, что выполнение работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, без свидетельства о допуске к указанным видам работ, если такое свидетельство является обязательным, влечет наложение административного штрафа в размере от 40 тыс. до 50 тыс. руб.

В Письме Ростехнадзора от 11.03.2014 N 09-01-08/1025 разъяснено, что выполнение работ по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства при наличии свидетельства о допуске к соответствующим видам работ, стоимость которых по одному договору превышает сумму, указанную в таком свидетельстве, является нарушением требований ч. 1 ст. 55.8 ГрК РФ и в соответствии с ч. 1 ст. 9.5.1 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа.

Таким образом, генподрядчик мог быть привлечен к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.5.1 КоАП РФ в виде штрафа.

Ликвидация генподрядчика

В соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 61 ГК РФ юридическое лицо ликвидируется по решению суда по иску государственного органа или органа местного самоуправления, которым право на предъявление требования о ликвидации юридического лица предоставлено законом, в случае осуществления юридическим лицом деятельности без необходимого в силу закона свидетельства о допуске к определенному виду работ, выданного СРО.

В отношении данной нормы в Апелляционном определении ВС РФ от 19.01.2017 N 20-АПГ16-21 разъяснено, что из правовой позиции, изложенной в Постановлении КС РФ от 18.07.2003 N 14-П, следует, что нарушения закона должны быть столь существенными, чтобы позволить суду с учетом всех обстоятельств дела, включая оценку характера допущенных юридическим лицом нарушений и вызванных им последствий, принять решение о ликвидации юридического лица в качестве меры, необходимой для защиты прав и законных интересов других лиц.

Поэтому не любые нарушения требований закона даже при условии их доказанности могут служить поводом к ликвидации юридического лица, а только те, последствия от которых являются настолько существенными и неустранимыми, что восстановление законности возможно только путем его ликвидации.

В свете вышесказанного государственный орган или орган местного самоуправления имеет возможность подать в суд иск о ликвидации генподрядчика. Однако учитывая, что организация получила право выполнять работы на сумму до 10 млрд. руб., у судей нет оснований удовлетворить такой иск.