Радикальная новация в договорных отношениях книгоиздателей и авторов: правовой анализ и рекомендации по защите авторских прав (П.А. Скобликов, журнал "Законодательство", N 8, август 2017 г.)

Радикальная новация в договорных отношениях книгоиздателей и авторов: правовой анализ и рекомендации по защите авторских прав

П.А. Скобликов,

доктор юридических наук

Журнал "Законодательство", N 8, август 2017 г., с. 14-24.

1. Диктат книгоиздателей над авторами и его предпосылки

Проблема диктата издателей над авторами известна давно. Непосредственно она затрагивает лишь создателей книг, т.е. сравнительно небольшой круг лиц, но опосредованно касается практически всех, ведь все мы - читатели.

Сложившаяся ситуация имеет объективные основания: людей, желающих издать свои книги (беллетристику и поэзию, публицистику и мемуары, учебные и практические пособия, справочники, научные и научно-популярные труды и проч.), - в нашей стране сотни тысяч, может быть, даже миллионы. А издательств - всего около пяти тысяч.

В последние годы крупные книгоиздающие структуры России стремятся к концентрации издательского бизнеса, в том числе путем слияния и поглощения малых и средних издательств. Например, у издательской группы "Азбука-Аттикус" совокупная доля на рынке по тиражу в 2008 г. составляла 2,3%, а в 2015 г. уже в полтора раза больше - 3,4%. У издательской группы "Эксмо" этот показатель просто потрясает: ее совокупная доля на рынке по тиражу в 2008 г. составляла 9,9%, а в 2015 г. - 20,2%*(1).

Как известно, монополизация рынка закономерно усиливает диктат и ограничивает выбор контрагентов, влечет застой в той или иной отрасли экономики, причем застой наихудшего свойства*(2). "Сегодня... тираж определяет само издательство и, как правило, это - без риска для издательства, тиражи от 100 экз. максимум до 1 тысячи. Подобный и удобный диктат издательств, конечно, закабалил автора, лишил его гонорара, сделал его рабом, не могущим возразить по любому поводу"*(3).

У данной проблемы есть юридическая составляющая. Именно в этой области произошли изменения, заслуживающие серьезного анализа.

2. Новация в издательских лицензионных договорах

Как правило, книжные издательства предлагают контрагентам свои стандартные договоры, которые для авторов становятся договорами присоединения. Если автор с положениями предложенного соглашения не согласен, он может искать другое издательство. Но выбор не очень богат, поскольку издательств меньше, чем авторов, а договоры разных издателей друг от друга не слишком отличаются. Все выгодные для себя и невыгодные для авторов приемы ведения бизнеса издательства заимствуют друг у друга.

В последнее время крупные издательства стали включать в свои лицензионные договоры пункты, текст которых стоит здесь привести:

"2.1. Лицензиар передает Лицензиату право использования Произведения на русском языке на условиях исключительной лицензии следующими способами:

2.1.1. Воспроизведение Произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра Произведения или его части, включая воспроизведение в любой материальной форме, в т.ч. путем записи в память ЭВМ;

2.1.2. Распространение Произведения путем продажи, иного отчуждения, сдачи в прокат его оригинала или экземпляров;

2.1.3. Публичный показ Произведения;

2.1.4. Импорт оригинала или экземпляров Произведения в целях распространения;

2.1.5. Публичное исполнение Произведения;

2.1.6. Сообщение в эфир/по кабелю;

2.1.7. Доведение Произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к Произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Использование Произведения оговоренными способами осуществляется без ограничения по количеству экземпляров/использований.

2.2. В случае если по каким-либо причинам Лицензиат в течение срока действия Договора не осуществит использование Произведения какими-либо способами, указанными в п. 2.2. Договора, то Лицензиару в качестве отступного Лицензиатом в срок не позднее 10 (десяти) банковских дней с момента окончания срока действия Договора выплачивается сумма 2000 (две тысячи) рублей за все способы использования Произведения"*(4).

Даже если книжное издательство заинтересовано в авторе и последнему удастся договориться о включении в лицензионный договор дополнительного пункта с указанием тиража и срока, в течение которого издательство должно выпустить в свет его произведение (допустим, это п. 2.3 договора), оно толкует это положение следующим образом: мы вправе выпустить книгу в свет на материальном носителе, но также вправе в любой момент от этого отказаться, ссылаясь на п. 2.2 договора и ст. 409 ГК РФ. Отказаться на любой стадии подготовки книги к изданию. Даже если готов оригинал-макет книги и его можно отправлять в типографию. В этом случае издательство перечисляет на счет автора оговоренные в п. 2.2 две тысячи рублей (сумма, позволяющая проехать в пределах Москвы один раз от дома автора до офиса издательства и обратно на такси) и считает все свои обязательства перед автором исполненными.

В юридической литературе тема отступного освещена довольно широко и подробно. Рассмотрены особенности отступного в отношениях банка и заемщика, ломбарда и заемщика, конкурсного кредитора и несостоятельного должника, плательщика и получателя алиментов и др.*(5), не остались без внимания даже вопросы отступного при трансфере футболиста*(6). Однако проблемы отступного в отношениях книгоиздателя и автора специальному анализу не подвергались.

3. Актуальные правовые вопросы

В свете изложенного возникает ряд юридических вопросов, значимых для авторов, юристов, оказывающих им помощь, судей, которые будут разрешать соответствующие дела, а опосредованно - и для читателей.

В частности, правомерно ли считать положение, содержащееся в п. 2.2 договора, соглашением об отступном?

Есть ли основания для судебной защиты автора, и если да, то какие? Например, есть ли у автора право на иск об обязании издательства исполнить п. 2.2 договора и выпустить книгу в свет предусмотренным тиражом? Может ли он воспользоваться таким способом защиты, как присуждение к исполнению обязанности в натуре? Какую правовую позицию (позиции) может занять издательство в суде и что может ей противопоставить автор (его представитель)? Есть ли у автора основания, чтобы подать иск о взыскании компенсации морального вреда, причиненного нарушением авторского права на обнародование литературного произведения?

В статье представлены результаты изучения данных вопросов, а также рекомендации авторам и их представителям.

4. Стороны вправе заключить отступное лишь после того, как возникло первоначальное обязательство

В соответствии с законом и сложившейся судебной практикой (см., напр., постановления Президиума ВАС РФ от 9 декабря 1997 N 5246/97 *(7); от 16 марта 2010 г. N 14882/09 по делу N А40-553/2008-53-6*(8)) соглашение об отступном нельзя заключить в расчете на возможную в будущем ситуацию, под сослагательным условием.

Стороны вправе заключить соглашение об отступном лишь после того, как возникло обязательство, на прекращение которого направлено отступное. Однако к моменту подписания соглашения, содержащегося в п. 2.2 договора, обязательство ответчика, которое должно прекратиться, еще не существовало. Нельзя прекратить то, чего нет.

Положение ст. 409 ГК РФ защищает интересы неопределенно широкого круга лиц, интересы которых следует понимать как публичные, поэтому в силу п. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, предусмотренная п. 2.2 договора, является ничтожной с момента заключения - если рассматривать ее как соглашение об отступном. В связи с этим будем называть это соглашение квазиотступным.

5. Отступное - это не разновидность неустойки

Возможно, что разработчики воспроизведенной выше юридической конструкции, предполагающей включение в издательский лицензионный договор соглашения об отступном, истолковали как допущение подобной конструкции указание законодателя, содержащееся в п. 3 ст. 396 ГК РФ: "...а также уплата неустойки, установленной в качестве отступного (статья 409), освобождают должника от исполнения обязательства в натуре". Здесь надо подчеркнуть: такое толкование закона означает, что отступное признается разновидностью неустойки, влечет отождествление одного с другим. Однако это принципиально разные понятия.

Договор о неустойке - консенсуальный, договор об отступном - реальный. Неустойка является способом обеспечения исполнения основного обязательства (ст. 330 ГК РФ) и мерой имущественной ответственности (ст. 394 ГК РФ). Обязательство уплатить неустойку имеет дополнительный (производный) характер по отношению к основному обязательству.

Отступное же является способом прекращения основного обязательства, использование которого зависит исключительно от волеизъявления сторон и не связано напрямую с неисполнением должником своих обязательств. Как показано выше, соглашение об отступном не может быть заключено прежде, чем возникнет обязательство, на прекращение которого направлено это соглашение. Поэтому из указания, содержащегося в п. 3 ст. 396 ГК РФ, вытекает следующее. Если законом или договором предусмотрена выплата неустойки в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, то стороны обязательства вправе договориться о том, что выплаченная неустойка (или ее последующая выплата) будет считаться отступным. Соглашение об этом допустимо заключить лишь после возникновения основного обязательства.

6. Необходимо выявлять и учитывать действительную волю сторон

Даже если бы соглашение об отступном было подписано позже, например, на следующий день после заключения основного договора, это соглашение нельзя признать заключенным и действительным в силу закона и фактов, которыми обычно располагает автор.

С момента заключения соглашения об отступном основное (первоначальное) обязательство не исполняется. В течение срока предоставления отступного кредитор не вправе требовать исполнения основного обязательства.

Однако на практике последующие действия сторон (хотя бы некоторое время) обычно направлены не на прекращение отношений (что следует из смысла отступного, закрепленного в законе), а на исполнение издательского лицензионного договора, на издание книги. Так, автор после заключения договора обычно передает издательству подготовленное произведение (которое, как правило, до заключения договора издательство изучает и оценивает, решая, стоит ли заключить лицензионный договор). Передача оформляется актом приема-передачи. В последующем издательство готовит верстку книги и передает автору для согласования редактуры. Еще позже согласует с ним оригинал-макет книги, оформление обложки. И этот процесс фиксируется в переписке автора с издательством. Автор уведомляет издательство об обнаруженных сбоях, неточностях для их исправления и т.д.

Позиция высших судов по этому вопросу исходит из приоритета воли над формой, если установлена направленность на сохранение сложившихся отношений сторон (см., напр.: информационное письмо ВАС от 25 февраля 2014 г. N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными"*(9)).

7. Квазиотступное не предусматривает разумного срока его предоставления

Важно, что соглашение об отступном, которое по настоянию издательства включается в издательский лицензионный договор, не содержит разумного срока предоставления отступного. Такой срок вынесен за пределы срока действия договора.

Почему? Иное противоречило бы смыслу данной квазиюридической конструкции - она позволяет в любой момент отказаться от исполнения первоначального обязательства либо исполнить его, если это соответствует динамично меняющимся интересам издательства.

Между тем условие о сроке предоставления отступного является существенным для данной категории договоров. В отсутствие такого условия договор об отступном нельзя признать заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Причем включать в иск автора требование о признании соглашения об отступном незаключенным не требуется, суд обязан проверить заключенность данного соглашения с точки зрения соблюдения принципа законности, даже если на это не будет ссылаться ни одна из сторон*(10).

Почему условие о сроке предоставления отступного является существенным? В тексте закона в качестве такового оно не названо. Однако это условие выводится логически, с учетом основополагающих правовых принципов разумности и справедливости. Если в соглашении об отступном отсутствует срок его предоставления, должник может не исполнять первоначальное обязательство бесконечно долго, а кредитор не сможет привлечь его к ответственности за это и потребовать исполнения первоначального обязательства.

Этот вывод подтверждается правовой позицией, занятой в свое время судом высшей инстанции (см., напр.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации"*(11)), которая заключается в том, что отступное - это предоставление своеобразной отсрочки исполнения первоначального обязательства до момента исполнения соглашения об отступном*(12). Таким образом, если в соглашении об отступном отсутствует срок его исполнения, соглашение нельзя признать заключенным.

В типичном издательском лицензионном договоре, положения которого анализируются в настоящей работе, предусмотрено, что отступное выплачивается в срок не позднее 10 банковских дней с момента окончания срока действия договора (см. п. 2.2). При этом срок действия договора - пять лет. Таким образом, срок предоставления отступного составляет более пяти лет с момента заключения соглашения об отступном. Этот срок явно неразумный, кредитор (автор) обречен на то, чтобы ждать выплаты многие годы, что равносильно отсутствию какого-либо срока. Ведь даже если бы договор предусматривал отступное в справедливом размере, то через пять лет в результате инфляции его реальная стоимость окажется в несколько раз меньше, а сама по себе выплата - проблематичной (автор может уйти из жизни, а издательство - уйти с рынка). К сожалению, эта проблема - формальное указание в соглашении срока предоставления отступного, но срока явно неразумного - судами высшей инстанции не разрешена. Приходится констатировать необходимость ее разрешения, и самый правильный путь для этого - урегулирование всех затронутых выше вопросов о сроке предоставления отступного в законодательстве.

8. Можно ли обосновать квазиотступное ссылкой на п. 2 ст. 310 ГК РФ?

Несмотря на использование в тексте термина "отступное", по своему содержанию условие, включенное в п. 2.2 договора, в истолковании издательства отступному не соответствует, так как закрепляет право издательства немотивированно и в любой момент в одностороннем порядке отказаться от исполнения вытекающих из договора обязательств. Пункт 2 ст. 310 ГК РФ предоставляет сторонам договора в определенных случаях предусмотреть возможность одностороннего отказа от исполнения договора.

Маловероятно, но не исключено, что представитель издательства в возможном судебном процессе изменит свою позицию в деле и будет ссылаться не на ст. 409 ГК РФ, а на п. 2 ст. 310 ГК РФ. Вполне вероятно также, что так же п. 2.2 договора будет расценивать и суд.

В связи с этим прежде всего целесообразно обратить внимание суда на то, что издательство не уведомляло автора об одностороннем отказе от исполнения договора (именно так происходит на практике) и не представило доказательств направления автору письменного уведомления и получения его автором, что необходимо в соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ. В таком случае нет оснований считать, что издательство своим правом воспользовалось, даже если оно данным правом обладало. Договор продолжает действовать в полном объеме.

Пункт 2 ст. 310 ГК РФ содержит императивную норму: если исполнение договора связано с осуществлением предпринимательской деятельности не всеми его сторонами, право на односторонний отказ от исполнения обязательства может быть предоставлено договором лишь той стороне, которая не осуществляет предпринимательскую деятельность. Такой стороной издательство не является, поэтому оно не имеет права на односторонний отказ от исполнения обязательства, в том числе при условии выплаты определенной денежной суммы другой стороне. Такое право было бы у издательства, если бы все стороны договора осуществляли предпринимательскую деятельность (п. 3 ст. 310 ГК РФ), но отношения с автором произведения - это иная ситуация.

Помимо этого следует отметить, что приведенное положение закона защищает интересы неопределенно широкого круга лиц (интересы которых следует понимать как публичные), а также то, что сделка (часть сделки), при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы, вследствие чего следует применять п. 2 ст. 168 ГК РФ (такова позиция высшего суда по подобным вопросам, закрепленная, например, в п. 75 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(13)).

Ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом. Поэтому при рассмотрении иска автора произведения суд должен учесть недействительность рассмотренной выше части сделки (сформулированной в п. 2.2 договора).

9. Можно ли обосновать квазиотступное ссылкой на ст. 308.1 ГК РФ?

Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"*(14) (вступившим в силу 1 июня 2015 г.) ГК РФ дополнен статьей 308.1 "Альтернативное обязательство". Согласно ей альтернативным признается обязательство, по которому должник обязан совершить одно из двух или нескольких действий (воздержаться от совершения действий), выбор между которыми принадлежит должнику, если законом, иными правовыми актами или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу. При этом важно отметить, что с момента, когда субъект, которому предоставлено право выбора, выбор осуществил, обязательство перестает быть альтернативным.

Закон не устанавливает каких-либо особых требований к форме осуществления управомоченным лицом своего выбора исполнения в альтернативном обязательстве, а значит, допустима любая форма: письменное или устное уведомление, совершение конклюдентных действий, а также выполнение обязательства в соответствии со сделанным выбором.

Прежде альтернативное обязательство упоминалось в ГК РФ, но из-за нерешенности многих важных вопросов этого правового института в законодательстве и актах высших судов альтернативное обязательство широкой популярностью не пользовалось.

Может ли издательство в судебном процессе ссылаться на то, что положение об отступном, включенное в издательский лицензионный договор, на самом деле означает наличие альтернативного обязательства? И что должник - издательство - сделало свой выбор, выплатив автору денежную компенсацию, предусмотренную соглашением об отступном?

При сборе материала для настоящей публикации нами был проведен опрос правоведов, специализирующихся в области гражданского права, который показал, что такая позиция издательства полностью не исключается. Однако примет ли эту позицию суд? Анализ показывает, что есть несколько причин, по которым возражения издательства должны быть отклонены.

Во-первых, в издательском лицензионном договоре в рассматриваемой редакции имеется однозначная отсылка к институту отступного, что в соответствии с правилами грамматического толкования исключает наличие альтернативного обязательства*(15). Отступное есть способ прекращения основного обязательства. Альтернативное обязательство имеет место, если управомоченное лицо (должник, кредитор или третье лицо) наделено правом выбора способа исполнения обязательства. При этом невозможно определить, какое действие (или воздержание от действия) является основным. В юридической литературе справедливо отмечается, что целью выбора в альтернативном обязательстве является уточнение неопределенного предмета обязательства, но не его прекращение или возникновение на его месте нового*(16). Таким образом, отождествление отступного и альтернативного обязательств непозволительно.

Во-вторых, если все же допустить, что в рассматриваемом случае имеет место альтернативное обязательство, то в условиях, когда издательство приняло от автора рукопись, одобрило ее, а тем более провело ряд работ в связи с подготовкой книги к изданию, надо сделать вывод: издательство из двух альтернативных действий сделало выбор в пользу выпуска книги (как это установлено в п. 2 ст. 308.1 ГК РФ)*(17). После осуществления выбора управомоченное лицо не вправе в одностороннем порядке изменить решение, что вытекает из содержания п. 2 ст. 308.1 ГК РФ*(18).

В-третьих, если вновь представить, что мы имеем дело с альтернативным обязательством, то важно принять во внимание разъяснение, содержащееся в п. 44 упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. N 54. Согласно этому документу должник, управомоченный сделать выбор, обязан совершить это путем исполнения одной из альтернативных обязанностей не позже срока, установленного для исполнения обязательства. Если должником выбор своевременно не сделан, такое право получает кредитор (п. 1 ст. 320 ГК РФ), в рассматриваемом случае - автор.

Отсюда вытекает, что если в издательском лицензионном договоре определен срок, в течение которого издательство обязано выпустить книгу в свет (обычно этот срок составляет несколько месяцев), и этот срок истек, а квазиотступное не выплачено (на практике нередко происходит именно так), то автор вправе требовать через суд исполнения обязанности по договору (выпуска книги).

10. Можно ли обосновать квазиотступное ссылкой на ст. 308.2 ГК РФ?

Федеральный закон от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ ввел еще одну новеллу, имеющую значение для рассматриваемой темы, - ГК РФ дополнен статьей 308.2 "Факультативное обязательство". Факультативным признается обязательство, по которому должнику предоставляется право заменить основное исполнение другим (факультативным), предусмотренным условиями обязательства. Если должник осуществляет свое право на замену исполнения, предусмотренного условиями обязательства, кредитор обязан принять от должника соответствующее исполнение по обязательству.

Может ли издательство в судебном процессе ссылаться на то, что положение об отступном, включенное в издательский лицензионный договор, на самом деле означает наличие факультативного обязательства?

Это не исключено, причем ссылка на факультативное обязательство более вероятна (по крайней мере, более перспективна для заинтересованных лиц), нежели на альтернативное. Что можно рекомендовать авторам и их представителям в этом случае? Тот же довод, который рекомендован выше применительно к альтернативному обязательству: в издательском лицензионном договоре в рассматриваемой редакции имеется однозначная отсылка к институту отступного, что исключает наличие факультативного обязательства. Последнее означает наличие у должника выбора способа исполнения обязательства, а отступное есть способ прекращения обязательства.

Вместе с тем надо отметить, что Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 22 ноября 2016 г. N 54 по вопросам факультативного обязательства занял позицию, наилучшим образом отвечающую интересам тех издательств, которые стремятся навязать автору договор, предоставляющий им максимум прав и минимизирующий их обязательства в связи с выпуском книги. В пункте 47 данного постановления сказано, что "смыслу статьи 308.2 ГК РФ право должника заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением может быть согласовано сторонами в момент заключения договора". Напомним, что соглашение об отступном может быть заключено лишь после возникновения основного обязательства, что исключает заключение такого соглашения в момент заключения договора, порождающего основное обязательство. Кроме этого там же говорится, что "по смыслу статьи 308.2 ГК РФ, если законом, иным правовым актом или договором не предусмотрено иное, кредитор обязан принять от должника факультативное исполнение, в том числе в период просрочки исполнения основного обязательства" (напомним, что в альтернативном обязательстве должник связан сроками, - см. выше).

В свете изложенного можно уверенно предполагать, что заинтересованные книжные издательства возьмут на вооружение рассматриваемый правовой институт, переформатируют свои стандартные договоры в соответствии со ст. 308.2 ГК РФ и другими новациями гражданского законодательства.

Такая ситуация представляется опасной. В практике издательского бизнеса следует ожидать еще более широкого отказа от важного принципа гражданского права, известного со времен классического римского права: pacta sunt servanda *(19). Издательство сможет в любой момент отказаться от исполнения издательского лицензионного договора, выплатив автору символическую денежную компенсацию. И наше образование, наука, художественная литература и другие крайне важные сферы общественной жизни недополучат объективно востребованные, но произвольно отклоненные произведения.

Какие правовые позиции можно рекомендовать авторам и их представителям в подобных случаях? Следует учесть, что при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели договора (п. 3 ст. 307 ГК РФ). Цель автора, как и задача издательства, коль скоро оно вышло на книжный рынок, - выпуск книг, а не произвольное сдерживание, блокирование их выпуска.

Если условием договора в качестве факультативного обязательства предусмотрена символическая денежная компенсация, автору можно предложить предъявление требования о признании договора в этой части недействительным как сделки, совершенной под влиянием обмана (179 ГК РФ)*(20) или существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ)*(21).

При этом хотелось бы обратить внимание на то, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (ст. 180 ГК РФ). Поэтому автор сохраняет право требовать исполнения издательского лицензионного договора в основной части, если выпуск книги данным издательством не потерял для него смысла.

Вместе с тем надо признать, что предложенная позиция не гарантирует защиту прав автора в любых случаях. Необходимо усовершенствовать законодательство, предусмотреть более эффективные средства защиты, если основной и факультативный предметы исполнения несопоставимы по своей значимости для кредитора, если договор с факультативным обязательством был навязан (например, издательством автору в силу зависимости второго от первого)*(22).

11. Квазиотступное может ущемлять право автора на обнародование произведения и причинять моральный вред

По условиям лицензионного договора автор обычно передает издательству право использования произведения на условиях исключительной лицензии. Это означает, что в течение срока действия договора (который по диспозитивной норме закона составляет пять лет, и этот же срок обычно закрепляется в договорах) автор не имеет возможности обнародовать (опубликовать) свое произведение, получить желаемую читательскую аудиторию иными способами, нежели те, что указаны в п. 2.1 договора (см. подп. 2 п. 1, п. 1.1 ст. 1236 ГК РФ).

Когда издательство не выпускает литературное произведение, или нарушает срок выпуска, или не выпускает его тем способом, который обычен для литературного произведения (издание на бумажном носителе), то право автора на обнародование произведения ущемляется.

Если вести речь об авторе произведения научной литературы, например произведения в сфере гуманитарных наук, то ущемление права на обнародование причиняет автору нравственные страдания, поскольку главный смысл творческой деятельности состоит в том, чтобы как можно скорее довести изыскания исследователя (автора) до публики и позитивно повлиять на общественные процессы (обратить внимание на те или иные проблемы, раскрыть предпосылки их возникновения, условия расширения, механизмы действия, предложить способы ликвидации или минимизации и т.д.). Необнародование или несвоевременное обнародование, обнародование в недостаточном объеме лишает смысла творческую деятельность, вызывает ощущение напрасно прожитого отрезка жизни.

В случае нарушения личных неимущественных прав автора их защита осуществляется, помимо прочего, путем компенсации морального вреда (п. 1 ст. 1251 ГК РФ).

12. Выбор способа защиты принадлежит автору

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (п. 1 ст. 310 ГК РФ). Это базисная норма договорного права, при несоблюдении которой договоры, да и договорное право в целом, теряют смысл. Как и любое общее правило, приведенная норма имеет исключения. Но в рассматриваемой ситуации таковые отсутствуют (и нами это показано).

Если автор не воспользовался правом, предоставленным ему согласно п. 1 ст. 1287 ГК РФ, и после нарушения срока издания его произведения не отказался от договора либо не расторг договор (если конкретный срок начала использования его произведения в договоре не указан, а обычный срок для начала использования таких произведений истек), тогда он вправе прибегнуть к иному способу защиты и заявить иск об обязании издательства выпустить его книгу (потребовать исполнения обязанности в натуре - ст. 12, 308.3 ГК РФ). Выбор способа защиты гражданского права принадлежит потерпевшему.

Эта правовая позиция на уровне высшей судебной инстанции была сформулирована почти 20 лет назад (см. п. 1 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 1998 г., утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 2 декабря 1998 г.*(23)) и конкретизирована применительно к рассматриваемому способу исполнения в п. 24, 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (в редакции от 7 февраля 2017 г.)*(24).

Если в результате просрочки по вине издательства книга устарела, утратила свою актуальность или потерпевший (автор) подыскал другое издательство, с лучшей репутацией и более выгодными условиями выпуска книги, то для потерпевшего предпочтительным способом защиты является отказ от исполнения договора или его расторжение с последующим заключением нового договора с другим издательством. Но когда издание книги остается желательным, а поиск иного издательства проблематичен - отказ от договора или его расторжение чреваты большой потерей времени и иными нежелательными последствиями. Следовательно, автору целесообразно требовать исполнения обязанности в натуре по действующему договору.

Единственное основание для отказа в удовлетворении рассматриваемого иска - объективная невозможность исполнения. Однако вряд ли такая причина реальна, если книга создана, издательство ее одобрило и при этом продолжает функционировать, успешно издает другие книги, заключает новые издательские лицензионные договоры и т.д.

* * *

Надеемся, что наши рекомендации будут полезны и авторам, столкнувшимся с недобросовестными книгоиздателями, и юристам, оказывающим этим авторам правовую помощь, и судьям, разрешающим споры между издателями и авторами. Возможно, хотя бы отчасти диктат книгоиздателей по отношению к авторам будет смягчен.

Представленное исследование позволяет сделать важный вывод: в рассмотренной сфере действующее законодательство имеет пробелы и неоднозначные формулировки, в определенной мере восполненные и уточненные посредством разъяснений высших судов.

Приведенные позиции и выводы (о том, что срок предоставления отступного - существенное условие соглашения, что этот срок должен быть разумным, что соглашение об отступном ничтожно, если заключается перед или одновременно с первоначальным соглашением, о возможных формах выбора способа исполнения альтернативного обязательства, о необходимости усовершенствования института факультативного обязательства и др.) целесообразно закрепить в законодательстве, чтобы соблюсти принцип правовой определенности (который является одним из самых важных в праве)*(25), уменьшить количество споров и снизить вероятность судебных ошибок.

Список литературы

1. Айвазян (Чердынцев) А.М. Писатель. Личность. XXI век. О принципиальных изменениях характера выпуска книг в нашей стране - правила для начинающих писателей // Круглый стол комиссии РАН "Традиционные формы культурной деятельности и культурный мир". 2013-2014 // URL: http://sovetran.ru/commissions/m-a-ayvazyan2.html (дата обращения - 27 марта 2017 г.).

2. Ахмедов А.Я. О возможности применения гражданско-правовых норм к договору трансфера футболиста // Спорт: экономика, право, управление. 2016. N 1.

3. Бычкова А.И. Защита банка от иска конкурсного управляющего заемщиком // Бухгалтерский учет. 2014. N 6.

4. Дзюбровская Л.В. Особенности содержания соглашения о единовременной уплате алиментов // Черные дыры в российском законодательстве. 2010. N 3.

5. Дьяченко Г.Н. Ломбарды. Кредитные обязательства: включение соглашения об отступном // Представительная власть - XXI век: законодательство, комментарии, проблемы. 2004. N 6.

6. Мельниченко О.А. Прекращение альтернативного обязательства зачетом // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 12.

7. Нарутто С.В. К вопросу о правовой определенности законодательства // Актуальные проблемы российского права. 2015. N 11.

8. Носкова Ю.В. Отступное как способ удовлетворения требований кредиторов в процессе несостоятельности (банкротства) // Предпринимательское право. 2016. N 1.

9. Книжный рынок России. Состояние, тенденции и перспективы развития. М., 2016.

10. Скобликов П.А. Уголовная ответственность за монополистические действия и ограничение конкуренции в современной России // Закон. 2006. N 12.

11. Скобликов П.А. Российская коррупция. Неформальная энциклопедия. М., 2015.

12. Скрябин Д. Плюсы и минусы масштабных изменений в ГК РФ и их влияние на налоги компаний // Российский налоговый курьер. 2015. N 16.

------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Книжный рынок России. Состояние, тенденции и перспективы развития. М., 2016. С. 27.

*(2) Подробнее см., напр.: Скобликов П.А. Уголовная ответственность за монополистические действия и ограничение конкуренции в современной России // Закон. 2006. N 12. С. 102-103.

*(3) Айвазян (Чердынцев) А.М. Писатель. Личность. XXI век. О принципиальных изменениях характера выпуска книг в нашей стране - правила для начинающих писателей // Круглый стол комиссии РАН "Традиционные формы культурной деятельности и культурный мир". 2013-2014 // URL: http://sovetran.ru/commissions/m-a-ayvazyan2.html (дата обращения - 27 марта 2017 г.).

*(4) Фрагмент заимствован из стандартного договора, текст которого имеется в исследовательском портфеле автора настоящей публикации и получен методом включенного наблюдения.

*(5) См., напр.: Бычкова А.И. Защита банка от иска конкурсного управляющего заемщиком // Бухгалтерский учет. 2014. N 6. С. 110-113; Дьяченко Г.Н. Ломбарды. Кредитные обязательства: включение соглашения об отступном // Представительная власть - XXI век: законодательство, комментарии, проблемы. 2004. N 6. С. 62-65; Носкова Ю.В. Отступное как способ удовлетворения требований кредиторов в процессе несостоятельности (банкротства) // Предпринимательское право. 2016. N 1. С. 10-15; Дзюбровская Л.В. Особенности содержания соглашения о единовременной уплате алиментов // Черные дыры в российском законодательстве. 2010. N 3. С. 43-45, и др.

*(6) Ахмедов А.Я. О возможности применения гражданско-правовых норм к договору трансфера футболиста // Спорт: экономика, право, управление. 2016. N 1. С. 5-8.

*(7) См.: Хозяйство и право. 2000. N 1.

*(8) См.: Вестник ВАС РФ. 2010. N 7.

*(9) Вестник ВАС РФ. 2014. N 4

*(10) Такой подход закреплен в актах высших судов. Например, в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2009 г. N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" разъяснено, что "суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск" (Вестник ВАС РФ. 2009. N 9).

*(11) Вестник ВАС РФ. 2006. N 4.

*(12) Если излагать дословно, то высший суд в указанном документе разъяснил три обстоятельства, важные для уяснения рассматриваемого вопроса: 1) "обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном" (п. 1); 2) "при неисполнении соглашения об отступном в определенный сторонами срок кредитор (истец) вправе потребовать исполнения первоначального обязательства и применения к должнику мер ответственности в связи с его неисполнением" (п. 1); 3) "в случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного" (п. 2).

Эту позицию Президиум ВАС РФ позже подтвердил в постановлении от 17 июня 2014 г. N 2826/14 по делу N А57-2430/2011 (см.: Вестник ВАС РФ. 2014. N 10).

*(13) См.: Российская газета. 2015. 30 июня.

*(14) См.: Российская газета. 2015. 13 марта.

*(15) Verba artis ex arte (лат.) - слова, относящиеся к той или иной профессии, должны пониматься в соответствии с правилами профессии.

*(16) См., напр.: Мельниченко О.А. Прекращение альтернативного обязательства зачетом // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 12. С. 40.

*(17) Как было указано, о том, что выбор состоялся, могут свидетельствовать: а) уведомление, направленное другой стороне обязательства в надлежащей форме; б) совершение конклюдентных действий (начало выполнения определенных действий, предусмотренных обязательством); в) выполнение обязательства в соответствии со сделанным выбором. Вместе с тем этот логический вывод - по мнению автора настоящей публикации, вытекающий из положений ст. 308.1 ГК РФ, - нельзя счесть единственно правильным, поэтому для уменьшения правовой неопределенности целесообразно издание соответствующих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ или дополнение законодательства.

*(18) На это обстоятельство своевременно указано в п. 43 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении".

*(19) Договоры должны исполняться (лат.).

*(20) Например, если представители издательства до подписания договора умалчивали о наличии в нем данного факультативного обязательства, надеясь на невнимательность автора при чтении текста, и однозначно обещали выпустить книгу.

*(21) Например, если автор, не имея необходимой юридической подготовки, не сумел надлежащим образом разобраться в тексте предложенного издательством договора и заблуждался относительно предмета сделки.

*(22) В связи с изложенным примечательно высказанное в юридической литературе суждение, объективно указывающее на выгодоприобретателей от рассмотренных законодательных новелл, имеющих при этом лоббистский потенциал в законотворчестве. Альтернативное и факультативное обязательства позволят составить выгодный в налоговом плане договор, так как, учитывая изменения в ГК РФ и правовую позицию Верховного Суда РФ, при использовании альтернативного и факультативного обязательств компании смогут в договоре предусмотреть, что одно исполнение будет облагаться НДС, а другое нет. Это позволит им законно избежать уплаты налогов в бюджет. Ведь кредитор сможет заявить требования об исполнении обязательства, которое не облагается НДС (см.: Скрябин Д. Плюсы и минусы масштабных изменений в ГК РФ и их влияние на налоги компаний // Российский налоговый курьер. 2015. N 16. С. 92-95). Если это верно, то книжные издательства будут случайными выгодоприобретателями.

*(23) Бюллетень ВС РФ. 1999. N 3.

*(24) См. первоначальный текст документа: Российская газета. 2016. 4 апреля.

*(25) Этот принцип, прежде всего, требует, что нормы права должны быть формально определены, понятно сформулированы. Стабильное и четкое законодательство, без недомолвок и двусмысленностей, является залогом упорядоченной и гармоничной деятельности органов власти, ограничения их произвола и правовой защищенности граждан, а также фактором предупреждения коррупции. Подробнее об этом см., напр.: Нарутто С.В. К вопросу о правовой определенности законодательства // Актуальные проблемы российского права. 2015. N 11. С. 9-19; Скобликов П.А. Российская коррупция. Неформальная энциклопедия. М., 2015. С. 21, 26, 63, 95.