Юридические формы родительского отношения (Е.Г. Комиссарова, Т.В. Краснова, журнал "Вестник Пермского университета. Юридические науки", выпуск 4, октябрь-декабрь 2017 г.)

Юридические формы родительского отношения

Е.Г. Комиссарова,

доктор юридических наук, профессор,

заслуженный работник высшей школы РФ,

профессор кафедры гражданского права

Пермский государственный национальный

исследовательский университет

Т.В. Краснова,

кандидат юридических наук, доцент, и.о. зав. кафедрой

гражданского права и процесса

Институт государства и права

Тюменского государственного университета

Журнал "Вестник Пермского университета. Юридические науки", выпуск 4, октябрь-декабрь 2017 г., с. 521-534.

Введение

Научная проблема, вынесенная в заголовок настоящей статьи, в семейно-правовой доктрине именно в такой ее постановке еще не поднималась и не исследовалась. Доктринальный интерес к проблеме родительского правоотношения смещен в сторону исследования родительских прав и обязанностей, причем не всегда в смысле их корреспонденции друг другу. Непосредственно к теории родительского правоотношения доктрина обращается редко [21], и пока, несмотря на то, что в теории семейного права методологические проблемы в той или иной мере начинают актуализироваться [4; 7], какие-либо внятные методологические подходы для исследования этой проблематики с достаточной ясностью не просматриваются.

Настоящая статья посвящена созданию той части необходимого теоретического задела, который позволит подвести доктринальную платформу под вопрос о том, насколько верно сводить любые последствия правовой оценки общественных отношений с участием родителей и детей только к понятию "правоотношения" или для этой цели допустимы иные юридические формы.

Родительское правоотношение как разновидность семейного правоотношения

Обзор имеющихся научных публикаций, близких к теме родительских правоотношений, оставляет стойкое представление о том, что каждая из них вобрала в себя оттенок мнимой очевидности этих отношений, их повседневной обыденности и одновременно социальной значимости. Использование же сочетания "родительские права" часто идет со смещением разных акцентов под влиянием существующего в науке выражения "родительское право", негласно позволяющего вести обобщенные рассуждения о тех или иных родительских правах и обязанностях, не особо озадачиваясь вопросом о том, кому и какие из них достались от законодателя. Достаточной оказывается их прописанность в законодательстве.

Что касается методологического аспекта текущих доктринальных обращений к проблематике родительского правоотношения, то он пока исчерпывается привлечением "правильной формулы" общеправовой теории правоотношения как универсальной модели правового регулирования, куда необходимо вписать общеустановленные параметры родительского правоотношения: субъекты, объекты, права и обязанности. Потому общая научная картина родительского правоотношения выглядит однообразно и просто: выстраивается фактическое жизненное отношение с участием родителей и детей, не содержащее в себе никаких элементов, затем в ходе исследования оно "превращается" в правоотношение за счет "включения" категорий из общей теории права о субъектах, объектах, правах и обязанностях. Таким образом создается общетеоретический образец правоотношения, как правило, с юридической неопознанностью, с точки зрения их противостояния, прав и обязанностей его участников, а после к нему добавляется эпитет "родительское". Предметный же анализ прав и обязанностей участников родительского правоотношения обычно мало отличается от обычной учебной логики, весьма поверхностно раскрывающей истинный характер связи норм семейного права с регулируемыми родительскими отношениями. Логика вычленения родительского правоотношения как видовой категории из категории родовой, какой является семейное правоотношение, оказывается непознанной, как и скоординированность этих правоотношений между собой.

Нельзя сказать, что подобная доктринальная аналитика родительских отношений в итоге оказывается лишней. С учетом того, что теория государства и права составляет общенаучную основу всей юриспруденции, в той или иной мере, пусть незначительную, но методологическую функцию эта аналитика выполняет. Однако если вести отсчет от теории семейного правоотношения, включая момент расщепления этого правоотношения на разновидности, то для убедительной научной аргументации подобный подход явно недостаточен. И такая, в большей степени механическая, комбинаторика, никак не связанная с внутриотраслевой теорией правоотношения в семейном праве, способна лишь поддержать тот уровень развития учения о родительских правах и обязанностях и родительском правоотношении в целом, который оставлен научным потомкам наукой советского семейного права [19].

Какая-либо нормативная визуализация семейного правоотношения и его разновидностей в российском семейном законодательстве отсутствует. Такое, весьма серьезное, подспорье для квалифицированного вовлечения теории родительского правоотношения в исследовательское поле можно найти, например, в семейном законодательстве Республики Беларусь, с которой у России не только общее советское научное прошлое, но и общность истории, культур и географического положения и где также преобладающим является мнение о семейном праве как самостоятельной отрасли права.

Нормы Кодекса о браке и семье Республики Беларусь оперируют конструкцией правоотношения в двух главах раздела III "Семья": "Личные неимущественные правоотношения в семье" (гл. 10) и "Имущественные правоотношения родителей и детей" (гл. 11)*(1). Можно спорить о том, насколько обоснованно включение тех или иных норм о правах и обязанностях родителей и детей в данные главы, но нельзя не увидеть того, что нормы семейного законодательства ориентированы на профессионалов, способных не только соотнести наименование глав и статей, в них размещенных, но и не "оторвать" в рамках правоотношения относительные субъективные права от субъективных обязанностей.

Проникновение в суть доктринального состояния вопроса о родительском правоотношении легко позволяет увидеть "провал" в виде отсутствия в науке семейного права развитой теории семейного правоотношения. Попытка обратиться к перечню исследований по семейно-правовой тематике [3; 13; 20] не дала сколько-нибудь удовлетворительных результатов о хотя бы немногочисленном перечне исследований, предметом которых является семейное правоотношение как таковое. Редкие доктринальные усилия представляют собой промежуточно-эпизодические суждения о семейном правоотношении, оказываясь не самым сильным фоном для производной проблематики. Само же понятие "семейное правоотношение" употребляется в науке как данность, общеизвестный факт, происходящий из понимания о том, что поскольку понятие правоотношение в правовой науке выработано и используется, то оно должно быть использовано и в науке семейного права.

Заметная отстраненность науки семейного права от проблемы семейного правоотношения не позволяет познать факт просторности этого явления и тот реальный теоретический объем, освоение которого способствовало методологически выверенному подходу к исследованию его разновидностей. А потому эти самые разновидности семейных правоотношений - родительское, усыновительское, брачно-семейное и иные, вычленяемые замыслом конкретного исследователя, признаются существующими и научно препарируются вне каких-либо осязаемых научных ориентиров, оставаясь разобщенными и фактически не соотносимыми между собой, а главное - без единого "корня", каким должна служить развитая теория семейного правоотношения.

Число таких исследований множится, а надлежащая методологическая платформа для них в доктринальном пространстве семейного права так и не создана. Идеи О.С. Иоффе, одного из первых ученых, обратившихся к теме семейных правоотношений, Е.М. Ворожейкина, указавшего на то, что "семейные правоотношения не просто повторяют особенности лежащих в их основе фактических общественных отношений" [2, c. 44], А.И. Пергамент пока остаются не развитыми. Соответственно в состоянии "сегодняшней" нетронутости пребывают вопросы, тесно примыкающие к проблеме семейного правоотношения: о семейной правосубъектности, субъективных семейных правах и их разновидностях, пределах осуществления разных видов семейных прав. Между тем, нельзя исключить того, что именно теория семейного правоотношения с его самодостаточным научно-теоретическим аппаратом могла бы стать одним из надежных оснований для современной семейно-правовой науки с ее негласным статусом "научной провинциалки" и отчасти пошатнувшейся самостийностью, завоевавшей когда-то большинство научных умов, однако в современном правоведении начавшей терять своих сторонников [1, с. 76; 9].

Несмотря на то, что проблема учения о семейном правоотношении и его классификации в науке семейного права была идентифицирована еще в советской юриспруденции, как таковые научные энтузиасты по теме семейных правоотношений пока не объявляются. А потому привычное удобство в использовании категории семейное (а также родительское, усыновительское, брачно-семейное) правоотношение пока не сменилось целенаправленным предметным научным интересом. Более того, находясь фактически в состоянии доктринальной "замороженности", данная тематика исключается даже из некоторых базовых учебников для вузов. Для сравнения заметим, что примерно так более 100 лет назад (1908 г.), не останавливаясь на общих вопросах о специфике семейных прав и правоотношении, К.И. Малышев начинал изложение семейного права, идя от общих условий брачного союза.

Учение о семейном правоотношении и его разновидностях - это неотъемлемая часть понятийно-методологической основы науки семейного права, наряду с такими основополагающими отраслевыми понятиями, как предмет, метод, основные начала, источники семейного права, а потому понятийно-правовая конкретизация этого "гена" семейно-правовой формулы в доктрине семейного права столь же значимая научная задача.

Охраняя свое отпочкование и самодостаточность и в то же время не развивая собственные научные основания, одним из которых, вне сомнения, является теория семейного правоотношения, доктрина, не желая того, тормозит совершенствование структуры Семейного кодекса РФ. Известно, что этот акт кодификации имеет весьма упрощенную внутреннюю структуру, не подчиненную систематизации его норм по типу пандектных начал. Выйдя когда-то за пределы традиционных цивилистических границ и оставшись вне их пределов к моменту принятия СК РФ 1995 г., законодатель оказался в стороне от такого традиционного приема, относящегося к "лицу" практически всех актов кодификации континентальной правовой системы. В итоге по существу СК РФ не имеет деления на Общую часть, в которой, по примеру всех иных актов отраслевой кодификации, можно было бы услышать "доктринальное эхо" развитой теории семейного правоотношения. Естественно, без дефиниции самого семейного правоотношения, а через его значимые составляющие, в числе которых семейная правосубъектность, основания возникновения, изменения и прекращения правоотношения, порядок и пределы осуществления семейных прав и семейных обязанностей др. На неоправданное отсутствие подразделения норм СК РФ на Общую часть и часть Особенную все чаще обращается внимание в теории семейного права [8; 9].

Нам же представляется, что сохранение доктринального равнодушия к теории семейного правоотношения отдаляет науку семейного права от должных теоретико-методологических ориентиров, позволяя поддерживать более привычный обыденный уровень знаний о родительских правоотношениях, вопреки научным знаниям о них. Такими, как говорил В.И. Вернадский, являются те знания, "которые демонстрирует явный прогресс". Как известно, такой прогресс лишь под силу только знаниям объективным, обоснованным, аргументированным и непременно направленным в будущее.

Родительское правоотношение и абсолютные права в сфере родительской заботы как разные юридические формы правового регулирования отношений с участием детей (постановка проблемы) Многогранная теория правоотношения, оказавшаяся полезной для всей юриспруденции, была изначально разработана в 40-60 гг. ХХ в. в теории гражданского права, будучи названной научными современниками "блестящим теоретическим открытием, составляющим пандектистское ядро современной гражданско-правовой науки" [15; с. 150]. Существуя изначально в качестве узконормативной, она постепенно уступила место расширенному подходу, когда наряду с углубленным исследованием отдельных элементов самого правоотношения больше внимания стало уделяться изучению системных связей правоотношения с другими правовыми явлениями, вошедших в сферу доктринального внимания под именем правосубъектности, ограничений и обременений как изъятий из юридических возможностей, секундарных прав. Хотя, заметим, представление о том, что правовое регулирование не может быть сведено лишь к воздействию правовых предписаний через правоотношения, было обосновано уже в советской юриспруденции [23, с. 205-206].

Отсутствие развитой теории семейного правоотношения не позволяет доктрине семейного права обратиться к познанию тех альтернативных юридических форм правового регулирования правомерного поведения участников семейных отношений, которые не вписываются в конструкцию правоотношения. Воспринимая семейное право как синоним семейного правоотношения [18; с. 8], представители семейно-правовой науки продолжают мыслить одной лишь категорией правоотношения, стремясь отыскать ответы на все юридические вопросы, касающиеся разных видов семейных отношений, в границах одной лишь теории правоотношения.

Если в этом ракурсе говорить об отношениях детско-родительских, то нельзя не увидеть доктринальную разность, происходящую от невозможности отыскать ту необходимую корреспонденцию, которая должна сопутствовать правам и обязанностям участников любого правоотношения. Именно так устроены общетеоретические суждения о правоотношении как категории идеальной и замкнутой, чья жизнеспособность зависит от наличия двух видов категориальных связей, относящихся к разряду парных. Первый вид - норма права и правоотношение, второй - абстрактное субъективное право и абстрактная юридическая обязанность в их корреспонденции. Если при рассуждении о родительских отношениях первый вид связи обнаруживается всегда, то второй не всегда поддается установлению. А поскольку для семейного права, чье сегодняшнее "дыхание" связано только с правоотношением, факт неустановленной корреспонденции равен факту "выключения" соответствующих отношений из сферы правового воздействия, то усилия ученых направляются на поиск этой самой корреспонденции. Начало этому было положено еще в советской науке семейного права, когда в юриспруденции появилась доктринально-выверенная теория правоотношения, согласно которой дозволенное поведение моделируется только субъективным правом с корреспондирующей ему обязанностью. Не желая исключать родительские отношения из общего круга представлений о правоотношении, ученые стремились к отысканию этих координирующих связей. Как утверждал О.С. Иоффе, "с правом родителей на воспитание неизбежно корреспондирует обязанность детей подчиниться этому воздействию" [5, с. 238-239]; авторы комментария Кодекса о браке и семье РСФСР указывали, что "родительские права представляют собой в то же время обязанности по воспитанию детей" [6].

Преемником этих неоднозначных взглядов явилась российская наука семейного права, мало что добавившая к предыдущим подходам, а потому сложностей с вычленением корреспондирующей взаимосвязи юридических прав и обязанностей в рамках родительского правоотношения не уменьшившая. Как отметила в связи с этим А.М. Нечаева, "если обратиться к литературе по семейному праву, то нетрудно заметить, что существующая в СК РФ связь между правами и обязанностями, которые как бы идут рука об руку, понимается по-разному" [10]. На этом месте циркуляция научных идей замыкается.

Причину такого центробежного, развивающегося из "самого себя" подхода к теории детско-родительских отношений мы видим не только в абсолютной научной непроработанности теории семейного правоотношения, а также родительского как его разновидности, и отсутствии внятных теоретико-методологических подходов к этой научной проблеме, но и в исключении из современных доктринальных представлений иных юридических форм регулирования отношений с участием родителей и детей.

Как отмечал Л.И. Каск, реализация норм права вне правоотношения означает беспрепятственное использование юридических прав и сознательное соблюдение юридических обязанностей, без конкретных связей и отношений между субъектами права [17, с. 465]. Тем самым ученые полагали, что правовое регулирование может быть связано также с реализацией всеобщих и абсолютных прав, объем которых точно предусмотрен законом, иным источником права. Эти права, будучи поставленными вне правоотношений, также служат целям правового регулирования.

Определение абсолютных прав с точки зрения их значения для самого человека дал еще русский государствовед Н. М. Коркунов в 1899 г., указавший, что это прирожденные права, не зависимые от государства, существующие помимо него, безусловные и неизменные, а потому и неприкосновенные для власти. Современные примеры того, когда регулятивные возможности теории абсолютных прав, не без доктринального участия, получили свою реализацию в нормах (гражданского) законодательства (ст. 150, 1226, 1229 ГК РФ), уже есть. Это, конечно, не означает, что теория абсолютных прав не нуждается больше в развитии, научные споры о возможности реализации абсолютных прав вне правоотношения ведутся [14], но пока без семейно-правовой доктрины.

Учитывая цивилистическое происхождение семейного права, мы считаем возможным прибегнуть к конструкции абсолютного права и для целей семейно-правового регулирования.

Обращение к доктринальному заделу, созданному в русской, советской и отчасти в современной доктрине семейного права, позволяет увидеть неоднозначный подход со стороны науки к оценке прав, возникающих внутри семьи, с привлечением признаков абсолютности и относительности таких прав. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, семейный союз создает два вида семейных прав, причем "право личной власти" является абсолютным, а "право на содержание" относительным правом [22, с. 262]. На неоднородность регулирования в семейных правоотношениях обращал внимание Д.И. Мейер, полагая, что отношения по родительской власти "прилично поместить" в раздел государственного права. А.И. Пергамент отмечала, что сущность родительского права как права абсолютного, заключается "в поведении самого управомоченного лица, а не в его требованиях определенного поведения от других лиц" [12, с. 27]. В современной науке семейного права, ощущающей законодательные нестыковки в части прав, наполняющих родительство и детство, отмечается отсутствие ясности в трактовке терминов "субъективное право" и "правомочие", что затрудняет понимание родительских правомочий применительно к сфере семейных правоотношений [10]. Не без этих посылок в науке семейного права появляются суждения, требующие дальнейшего доктринального внимания, о "сложном субъективном праве" (М.Н. Малеина) и "существовании комплекса прав в семейных отношениях с элементами публичного порядка" [16, с. 54].

Серьезный повод для размышлений о разновидностях семейных прав в сфере родительства дает ставшее общедоступным зарубежное законодательство и то теоретическое знание, которое в континентальной системе права обеспечивает его развитие.

На национальном уровне для регулирования родительских отношений в европейских странах используются правовые конструкции и модели, обусловленные значительным влиянием их традиций и ретроспективы семейного права. В ряде европейских стран сохраняется концепция родительской власти как основа регулирования родительских отношений. Однако она уже не носит полного и безграничного характера, как это предусматривалось цивильным римским правом в отношении власти отца. На протяжении второй половины ХХ века эта концепция претерпела естественную законодательную модернизацию. Так, в Дании в результате изменений законодательства в 1985 г. содержание понятие родительской власти не только предполагает права родителей решать все вопросы, касающиеся ребенка, но и обязанности его защищать и заботиться о нем, в том числе осуществляя попечение, участвовать в соответствующих правовых и финансовых отношениях исключительно исходя из его интересов и потребностей [29, p. 9]. В Гражданском кодексе Франции 1804 г. изначально институт отцовской власти (ст. 371-385 ГК Франции) предполагал весьма широкие полномочия отца в отношении ребенка до достижения им совершеннолетия. Забота о личности несовершеннолетнего регламентировалась через форму опеки отца и матери (ст. 389-450 ГК Франции). При внесении изменений в ГК Франции законами 1970 г., 1983 г. закреплено равноправие родителей в осуществлении родительской заботы по отношению к ребенку, тем самым существенно трансформировался институт отцовской власти. В настоящее время институт родительской власти охватывает совокупность прав и обязанностей, служащих интересам ребенка, что предполагает осуществление заботы, поддержание личных отношений, определение места жительства ребенка, вопросов его образования, осуществление представительства, предоставление содержания, управление собственностью, несение ответственности за ущерб, причиненный ребенком [34, pр. 184-186].

Видоизмененная конструкция родительской власти существует в итальянском законодательстве, содержательно объединяя совокупность прав и обязанностей (собственно родительская власть) и ответственность как атрибут этой власти (титул IX, книга 1 ГК Италии). В доктрине родительская власть рассматривается как институт гражданского права, который должен гарантировать моральное и материальное благополучие ребенка и осуществление родительских правомочий исключительно в его интересах [29, pp. 14-15].

В целях унификации правового регулирования отношений родителей и детей в Европейском Союзе применяется Регламент Совета Европейского Союза 2201/2003 от 27 ноября 2003 г. "О юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях родителей" (Brussels II Regulation). Данный акт затрагивает исключительно цивилистические вопросы осуществления родительского статуса (за его рамками остаются так называемые публично-правовые меры, такие как помещение ребенка в замещающую семью, применение институтов защиты, предусмотренных в национальном праве [35, pp. 19-20]. При этом Регламент Brussels Па Regulation оперирует термином "родительские обязанности" для обозначения всех прав и обязанностей в отношении лица или имущества ребенка, которыми физическое или юридическое лицо наделено судебным решением, указанием законодательного акта или имеющим юридическую силу соглашением, включая определение прав на совместное проживание с ребенком и воспитание, а также право на доступ к ребенку. Включение данной категории и ее дефиниции в акте, предназначенном для решения коллизий права государств-членов ЕС, по мнению исследователей, имеет важное значение для разграничения области применения материального права [26, p. 290], а также создает общие принципы для применения судьями общих категорий для законодательства ЕС и национальных правовых систем государств-членов [25, p. 165].

Наиболее развитым в части дифференциации и систематизации детско-родительских прав принято считать немецкое законодательство. Семейное законодательство Германии, не признающее самостоятельности семейного права и принимающее его как часть гражданского, выстраивает правовое регулирование родительских отношений с привлечением теории абсолютного права. На первый взгляд различие немецкого и российского законодательств в этой части не самое значительное, разве что "нет столь казенных формулировок как родительские права и обязанности" [11]. Но оно все же есть и заслуживает отдельного внимания, так как проистекает не только из идеологической составляющей немецкого семейного законодательства, созданного на основе лейтмотива "из детей становятся люди" (аus Kindern werden Leute), но и из его конструктивных особенностей, выстроенных как с использованием категории "правоотношение", так и с учетом доктринальных достижений в теории абсолютных прав.

В Германии забота о детях расценивается как естественное право и первейшая конституционная обязанность родителей. Благодаря этому посылу законодатель реализовал регулятивные возможности абсолютных прав в нормах, оформляющих правила в сфере родительской заботы. Как установлено в статье 6 раздела I Основного закона Германии, "уход и воспитание детей являются естественным правом родителей и первейшей их обязанностью. Государство наблюдает/следит за этой деятельностью" (Pflege und Erziehung der Kinder sind das naturliche Recht der Eltern und die zuvorderst ihnen obliegende Pflicht. Uber ihre Betatigung wacht die staatliche Gemeinschaft)*(2). Смысл данной нормы предопределил и формы правового регулирования отношений с участием детей и родителей. Законодательство ориентировано как на конструкцию родительского правоотношения, так и на юридическую форму абсолютного права в части всего того, что касается родительской власти, перешедшей в цивилизованном немецком обществе в законодательно закрепленную формулы родительской заботы. Соответственно раздел 4 Книги 4 "Семейное право" в нормах Германского гражданского уложения поименован как "Общие положения о правоотношениях родителей и детей"*(3) (далее - ГГУ). Конструкции отношения применены ко всем многообразным случаям присвоения фамилии ребенку (§ 1616-1618), правилам взаимной помощи и уважения родителей и детей (§ 1618 а), помощи ребенка в домашнем хозяйстве и в делах (§ 1619), совершению расходов ребенка на домашнее хозяйство родителей (§ 1620), имущественным отношениям по выделу из имущества родителей (§ 1624) и выделу из имущества ребенка. Правила о родительской заботе, вне их трактовки как правоотношения, размещены в отдельном, более объемном разделе книги 5 "Родительская забота" (§ 1626-1698b). Вводная норма раздела поименована "Родительская забота: основополагающие принципы". Не используя термин "правоотношение", законодатель устанавливает, что "родители обязаны и вправе заботиться о несовершеннолетнем ребенке. Родительская забота включает заботу о ребенке (забота о личности) и заботу об имуществе ребенка (забота об имуществе)". Содержание и пределы заботы о ребенке сформулированы в § 1631 "Забота о ребенке включает, в частности, право и обязанность осуществлять за ним уход, воспитывать его, присматривать за ним и определять место его пребывания (1). Дети имеют право на свободное от насилия воспитание (2). Суд по семейным делам обязан по ходатайству в соответствующих случаях оказывать поддержку родителям при осуществлении заботы о ребенке (3)". Нарушение этих прав любыми лицами немецкий законодатель, согласно § 823 ГГУ, относит к недозволенным действиям [40].

В академических текстах наряду с понятием "родительская забота" используется также понятие "родительская ответственность" (die elterliche Verantwortung) [30, s. 527]. Для разных целей эта категория употреблялась в Законе о делах добровольной юрисдикции (FGG), действовавшем в период с 1900 по 2009 г. (при реформе данный закон был заменен на Закон о производстве по делам семьи и добровольной юрисдикции (FamFG)) [38, р. 48].

Учет положений фундаментальных доктрин в целом характерен для немецкой законодательной практики. Но, несмотря на значительно развитые доктринальные положения немецкого права об абсолютных правах, деление прав на абсолютные и относительные в основу гражданской кодификации Германии, частью которой являются нормы семейного законодательства, явно не заложено. В современной юридической литературе и в комментариях немецких ученых норм о родительской заботе подчеркивается важность теоретического аспекта вычленения абсолютных прав, в числе которых родительская забота занимает собственное место. Понимание этого теоретического положения обеспечивает правильное понимание систематики положений ГГУ [41, s. 3].

Характеристика природы родительской заботы как абсолютного права предполагает, что оно является личным, непередаваемым по наследству и исключенным из оборота правом. Содержательно право родительской заботы ограничено долгом соблюдать интересы ребенка, не ставить под угрозу его благополучие, в противном случае возможно вмешательство государства для воздействия на носителей права [42, s. 156]. Кроме того, будучи абсолютным правом, право родительской заботы в системе гражданского права пользуется защитой от посягательств любых третьих частных лиц, что предполагает не только право требовать отобрания ребенка у любого лица, которое противоправно не отдает его родителям или одному из родителей § 1632 (1) ГГУ, но и право на возмещение вреда, в соответствии § 823 (1) ГГУ [37, s. 436].

Исторические предпосылки для введения понятия родительской заботы были заложены и в российском дореволюционном законодательстве, активно "пользовавшем" родительскую власть в своих текстах, под которой понималась власть особого свойства, проистекающая из природного отношения не ради себя самой, но как естественное последствие такого отношения, в котором, по словам К.П. Победоносцева, "требуется защита и руководство для подвластных". Ретроспективный анализ сущностных характеристик категории "родительская забота" вполне позволяет рассматривать ее в качестве генетической формы правовой конструкции родительской заботы. Однако пока не случилось.

Абстракция в виде такой умозрительной конструкции, как абсолютное право, не считается злом романо-германской юриспруденции и, более того, не противоречит теории поколений прав человека, включающей те права, которые уже получили или только начинают получать международно-правовое признание [39].

Если в странах континентального права понятие и ценность теоретического деления субъективных прав на права относительные и права абсолютные доносится в основном доктриной [28; 36], то в англосаксонском праве, эту функцию выполняет правоприменительная практика, где предпринят иной подход к формулированию норм, составляющих так называемое родительское право [32; 33; 34]. Например, в Великобритании, согласно имеющемуся законодательству и прецедентному праву, дети с момента рождения поступают "под охрану родителей", правовая модель регулирования социальной связи строится на основе обязывания родителей по отношению к детям при отсутствии обязанностей со стороны ребенка [27, pp. 1-2]. В частности, в Законе о детях 1989 г. (часть 1, раздел 3) произошла смена организационной концепции прав родителей и детей с учетом первейшей функции родительства как социального института - нести ответственность за то, чтобы вырастить ребенка и максимально обеспечить его интересы: вместо ранее использованной в Законе о детях 1975 г. конструкции "прав и обязанностей" родителей введено понятие родительской ответственности, под которой понимаются все права, обязанности, полномочия, ответственность и власть, которые предоставлены законом родителю в отношении ребенка и его имущества [24, pp. 23-24].

Как такового перечня прав и обязанностей родителей и детей законодательство этих стран не содержит. Подобный подход во многом обусловлен спецификой правовой системы: английское семейное право фокусируется на патологиях семейной жизни, из чего следует вовлеченность суда только на этапе, "когда дела в семье идут плохо, отношения разрушены, существуют споры" [31, p. IXIII]. Вместе с тем, на основе анализа нормативных правовых актов (например, Закона о детях 1989 г.), а также прецедентов в английской доктрине выделяется комплекс прав и обязанностей родителей в отношении детей, который в том числе включает возможности растить, воспитывать ребенка и иметь с ним контакты, защищать и содержать ребенка, давать ребенку имя, решать вопросы его образования и религиозного воспитания, выезда за пределы Соединенного Королевства и эмиграции, заботы о здоровье, осуществлять правомочия в отношении собственности и совершения сделок, участвовать в качестве представителя в правовых процедурах и другие [27, pp. 337-338].

Обозначенная разность юридического мышления, сложившаяся в странах континентального и общего права, однако, не исключает того, что общее право признает такое деление в общепринятом для европейского юриста понимании - как права, отличающегося от относительного числом лиц обязанных.

Не в пример законодательству международному и питающим его доктрине и практике правоприменения, российской юридической доктрине, а вслед за ней и правоприменителю, говоря словами дореволюционного цивилиста и политического деятеля М.М. Винавера, в детско-родительском вопросе пока остается одно: "медленно просачиваться через неблагодарную букву закона, капля за каплей, постигая то, что давно уже составляет элементарное достояние всего цивилизованного мира". Исключение составляют лишь достаточно отработанные конструкции, относящиеся к вопросам имущественного взаимодействия родителей и детей, чего нельзя сказать о взаимодействии по поводу личных неимущественных прав. Здесь семантика многих категорий, используемых законодателем, остается не до конца ясной и в полной мере увязанной с нормами международного и конституционного законодательства, соответствующего наступившему времени - времени признания за ребенком права на родительскую заботу и права родителей на воспитание детей и уход за ними, с учетом социальной роли данных прав.

Анализ соотношения этих норм с нормами СК РФ и доктринальным состоянием вопроса, обнаруживает их недостаточное идейное соответствие состоявшемуся международно-конституционному признанию. Пока растет лишь перечень вычленяемых прав.

Каким бы ни был длинным (и разрозненным) перечень прав участников родительского отношения, нетрудно увидеть, что из норм российского семейного законодательства пока в принципе не следует аксиома о самостоятельной ценности тех видов прав, которые соотнесены с базовой природой прав человека, обусловливающей их безусловное государственное признание. Они скорее воспринимаются обслуживающим элементом в существующем механизме реализации и защиты прав родителей и детей.

Во избежание такого восприятия нужна дифференциация прав родителей и детей на права абсолютные и права относительные. В ином случае будет и дальше срабатывать привычное: раз есть установленное (а не признанное) законом право, то должна быть и установленная обязанность, "укрепляющая" это право, обеспечивающая гарантию его осуществления.

Деление прав на абсолютные и относительные не создает разности в их значимости и не влечет за собой их противопоставления в смысле достоинств. Несмотря на то, что тем и другим отвечают долженствования, устройство этих прав различно, а потому социальное различие этих прав выражается в различной степени значимости их для общества. Абсолютное право сопряжено с общим запретом посягать на него, это право обязывает каждого, кто может учинить ему препятствие, этого не делать.

Опора на теорию абсолютных и относительных прав может стать серьезным поводом для модернизации семейного законодательства о родительских правах и обязанностях, которым уже мало простого обобщения и привычной каталогизации. Необходима их систематизация с учетом реального социального смысла тех из них, которые наиболее значимы для общества. В российской копилке мудрости тоже есть крылатое выражение, схожее с тем, что служит лейтмотивом немецкого законодательства. Оно принадлежит поэту, публицисту, автору текстов гимнов Советского Союза и Российской Федерации С.В. Михалкову: "Сегодня дети, завтра - народ". Контекст этой фразы вполне созвучен с немецкой - какими дети сегодня есть, как они будут расти, таким будет впоследствии народ.

К разряду абсолютных детско-родительских прав следует отнести право воспитывать ребенка и право ребенка на воспитание, его обучение и развитие. Понимание общественного значения этих вопросов выводит их за рамки конкретного правоотношения. В их реализации в максимальной степени сочетается интерес частный и интерес государственный в обеспечении здорового и достойного будущего общества, гарантиях его воспроизводства, сохранения и эволюции. Иные родительские права могут быть исследованы в ракурсе их относительного характера и возможности реализации в рамках юридической формы правоотношения. Это права, связанные с регистрацией рождения ребенка, приобретением (прекращением) им гражданства, индивидуализацией его личности; принятием решения по обучению ребенка религии и вовлечением его в религиозные объединения; с медицинским вмешательством в отношении ребенка; образованием ребенка; вступлением в брак до достижения 16 лет; реализацией родительских прав несовершеннолетними детьми, а также права по защите интересов ребенка. В данных аспектах будет уместной излюбленная семейно-правовая полемика о корреспонденции установленных прав и обязанностей.

Заключение

Недостаток методологически обоснованного научно-теоретического задела в исследовании проблематики родительского правоотношения ощущается сильно. Для того чтобы обеспечить вперед научное движение в теории родительского правоотношения в его полноценном теоретическом объеме, необходимо обратить внимание на теорию семейного правоотношения, которая способны вывести на тот рубеж, с которого окажется видимой разность в субъективных семейных правах. Эти права нуждаются в дифференциации прежде всего с учетом состояния международно-конституционных норм в их человеческом измерении. Серьезным основанием для расширения научных горизонтов в науке семейного права дают достижения наук конституционного и гражданского права, подошедшие к различию субъективных прав на относительные и абсолютные права. Это позволит расширить перечень юридических форм правового регулирования отношений с участием родителей и детей. Не следует исключать возможность того, что наука семейного права с ее теоретическими достижениями в части абсолютных прав поучаствует "на равных" с другими отраслями научных знаний в создании и становлении современной концепции субъективных прав. Как нам представляется, потребности законодателя в совершенствовании правового регулирования детско-семейных отношений находятся в прямой связи с необходимостью создания теоретического задела по этому социально понятному и, безусловно, значимому, но юридически не беспроблемному сегменту.

Библиографический список

1. Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права: сб. ст. М.: Городец, 2000. С. 74-76.

2. Ворожейкин Е.М. Актуальные проблемы теории семейных правовых отношений в СССР: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1973. 33 с.

3. Драгомирецкая К.Я., Забежинская Н.И., Кузятина В.Е. и др. Советское гражданское право. Советское семейное право. Библиография. 1917-1960 г. / под ред. И.В. Павлова, Г.М. Свердлова. М.: Госюриздат, 1962. 664 с.

4. Зубарева О.Г. К вопросу о методологии исследования семейных правоотношений // Семейное и жилищное право. 2015. N 4. С. 7-9.

5. Иоффе О. С. Советское гражданское право. Л.; М.: Ленингр. ун-т, 1965. Т. 3. 347 с.

6. Комментарий к Кодексу о браке и семье РСФСР / под ред. Н. А. Осетрова. М.: Юрид. лит., 1982. 296 с.

7. Косенко Е. Отдельные формы научного познания семейного права на примере исследования родительского правоотношения. Методологические проблемы цивилистических исследований: сб. науч. ст. Ежегодник / отв. ред. А.В. Габов, В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова. М.: Статут, 2017. Вып. 2. С. 387-404.

8. Левушкин А.Н. Система семейного законодательства Российской Федерации и других государств-участников СНГ: модель построения и тенденции развития // Семейное и жилищное право. 2014. N 3. С. 29-32.

9. Мананкова Р.П. Пояснительная записка к концепции проекта нового Семейного кодекса Российской Федерации // Семейное и жилищное право. 2012. N 4. С. 26-41.

10. Нечаева А.М. Семейное право: актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт-Издат, 2007. 280 с.

11. Нечаева А.М. Защита личных прав несовершеннолетнего гражданина в семейно-правовой сфере по Гражданскому уложению Германии // Государство и право. 2011. N 3. C. 86-94.

12. Пергамент А.И. Родительские права и обязанности (ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье). Саратов, 1969. 420 с.

13. Семейное право: Библиографический указатель диссертационных исследований (19802005 гг.) и научных публикаций (1990-2005 гг.) / под ред. доц. О.Н. Низамиевой. Казань, 2007. 262 с.

14. Синицын С.А. Абсолютные и относительные субъективные права. Общее учение и проблемы теории гражданского права. Сравнительно-правовое исследование. М.: ИД "Юриспруденция", 2015. 568 с.

15. Степанов С.А. Блеск и нищета пандектистики. О традициях и нетрадициях русского гражданского права // Проблемы теории гражданского права. М.: Статут, 2006. Вып. 2. С. 146-153.

16. Тарусина Н.Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль, 2012. 234 с.

17. Теория государства и права: учебник / под ред. А.И. Королева и Л.С. Явича. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1987. 550 с.

18. Тиводар С.И. Онтология семейного права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2000. 23 с.

19. Червяков К.К. Основания возникновения и прекращения родительских правоотношений по советскому семейному праву: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1971. 18 с.

20. Чернусь Н.Ю. Листая страницы научного журнала: историография семейного права (1927-2010 гг.) // Вестник НГУ. Сер. "Право". 2011. Т. 7, вып. 2. С. 88-91.

21. Шахова Е.С. К вопросу о родительском правоотношении в теории права // Известия Юго-Западного государственного университета. Серия история и право. 2015. N 2(15). С. 14-19.

22. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Статут, 2005. Т. 2. 462 с.

23. Явич Л.С. Общая теория права. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1976. 285 с.

24. Bainham A. Is Anything Now Left of Parental Rights? // Responsible Parents and Parental Responsibility / ed. by R. Probert, S. Gilmore, J. Herring. Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2009. Pp. 23-42.

25. Barrata R. The Process of Characterization in the EC Conflict of Laws: Suggesting a Flexible Approach // Yearbook of Private International Law. Vol. VI - 2004 / ed. by P. Sarcevic, P. Volken, A. Bonomi. Sellier. European Law Publishers, 2005. Pp. 155-170.

26. Belohlavek A.J. Rome Convention - Rome I Regulation. Juris Publishing, Inc., 2011. 3086 p.

27. Broomley's Family Law / ed. by Nigel Lowe, Gillian Douglas. Oxford University Press, 2015.1127 p.

28. Das Grundgesetz (GG) ist die Verfassungfur die Bundesrepublik Deutschland. URL: http://www.bundestag.de/parlament/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/g g_01/245122 (дата обращения: 27.07.2017).

29. European Family Law in Action: Parental responsibilities. III, Vol. 3 / ed. by K. Boele-Woelki, B. Braat, I. Curry-Sumner. Intersentia NV, 2005. 821 p.

30. Gerhardt W. Absolute und relative Unwirksamkeitalsrechtliches Steuerungsinstrument // Festschrift fuer W. Fluemezum 70. Koeln, 1978. S. 527-531.

31. Gilmore St., Glennon L. Hayes and Williams' Family Law. Oxford University Press, 2015. 864 p.

32. Harris-Short S., Miles J., George R. Family Law: Text, Cases, and Materials. Gosport, 2015. 1144 p.

33. Kelly W.D. Family Law. Frederick (MD), 2008. 250 p.

34. Linde R. The globalization of childhood: the international diffusion of norms and law against the child death penalty // European Journal of International Relations. 2014. Vol. 20, issue 2. Pp. 544-568.

35. Parquet M. Droit de la famille. Editions Breal, 2007. 202 p.

36. Practice Guide for the application of the Brussels IIa Regulation. URL: http://ec.europa.eu/justice/civil/files/brussels_ii_practice_guide_en.pdf (дата обращения: 27.07.2017).

37. Schellhammer K. Familienrechtnach Anspruchsgrundlagen: samt Verfahren in Familien-, Kindschafts- und Betreuungssachen. C. F. Muller GmbH, 2006. 797 s.

38. Scherpe J.M. Establishing and Ending Parental Responsibility: A Comparative View // Responsible Parents and Parental Responsibility / ed. by R. Probert, S. Gilmore, J. Herring. Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2009. Pp. 43-62.

39. Vasak K. Pour unetroisieme generation des droits de l'homme // Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles / ed. by C. Swinarski. Hague, 1984. Pp. 837-845.

40. Wende K. Das Rechtzurelterlichen Sorge als absolutes Rechti. S. des § 823 Abs. 1 BGB. URL: http://www.neue-justiz.nomos.de/fileadmin/neue-justiz/doc/2015/Aufsatz_NJ _15_06.pdf (дата обращения: 27.07.2017).

41. WestermannH., Westermann H.P., Gursky K.H., Eickmann D. Sachenrecht. Heidelberg, 2011. 1079 s.

42. Zorn D. Das Recht der elterlichen Sorge: Voraussetzungen, Inhalt und Schranken. Walter de Gruyter GmbH & Co KG, 2015. 408 s.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Кодекс Республики Беларусь о браке и семье: принят Палатой представителей 3 июня 1999 г., одобр. Советом Республики 24 июня 1999 г. // Нац. правовой интернет-портал Республики Беларусь. URL: http://zakon.by. (дата обращения: 16.07.2017).

*(2) Das Grundgesetz (GG) ist die Verfassung fur die Bundesrepublik Deutschland. URL: http://www.bundestag.de/parlament/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/g g_01/245122 (дата обращения: 01.10.2017).

*(3) Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению [Burgerliches Gesetzbuch Deutschlands mit Einfuhrungsgesetz] / пер. с нем.; сост., введ. В. Бергманн; науч. ред. Т.Ф. Яковлева. М., 2015. 888 с.