Решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 31 января 2020 г. по заявке N 2018708342 Об оставлении в силе правовой охраны "ВЕЧЕРНЕЕ ТРИО ВАЛЕРИАНА + ХМЕЛЬ + МЯТА" (документ не действует)

Решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности
от 31 января 2020 г. по заявке N 2018708342

Заявка:	2018708342
Название:	ВЕЧЕРНЕЕ ТРИО ВАЛЕРИАНА + ХМЕЛЬ + МЯТА
Объект охраны:	товарный знак (знак обслуживания)
Дата обращения:	23.10.2019
Дата коллегии:	15.01.2020
Дата утверждения:	31.01.2020
Заявитель:	ООО Фирма "Биокор"
Вид обращения:	возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания)

Коллегия в порядке, установленном частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации с изменениями, внесенными Федеральным законом Российской Федерации от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Кодекс), и Правилами подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденными приказом Роспатента от 22.04.2003 N 56, зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 08.05.2003, регистрационный N 4520 (далее - Правила ППС), рассмотрела поступившее 23.10.2019 возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 720541, поданное Обществом с ограниченной ответственностью Фирма "Биокор", г. Пенза (далее - лицо, подавшее возражение), при этом установила следующее.

Регистрация товарного знака "" с приоритетом от 05.03.2018 по заявке N 2018708342 произведена в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (далее - Госреестр) 17.07.2019 за N 720541. Товарный знак зарегистрирован на имя Общества с ограниченной ответственностью "ПАРАФАРМ", г. Пенза (далее - правообладатель), в отношении товаров 05 класса Международной классификации товаров и услуг (далее - МКТУ), перечисленных в перечне свидетельства.

В возражении, поступившем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности 23.10.2019, выражено мнение о том, что регистрация товарного знака по свидетельству N 720541 произведена в нарушение требований, установленных статьей 10 Кодекса, пунктом 6 (2) статьи 1483 Кодекса, пунктом 2 статьи 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция).

Доводы возражения сводятся к следующему:

- лицо, подавшее возражение, является правообладателем товарных знаков "", "", "", "", " " по свидетельствам NN542363, 542219, 573240, 458850, 477219 сходных, по мнению лица, подавшего возражение, с оспариваемым товарным знаком, что подтверждает его заинтересованность в подаче возражения;

- сходство оспариваемого товарного знака и противопоставленных товарных знаков по свидетельствам NN542363, 542219 обусловлено общим зрительным впечатлением, которое создается за счет практически идентичных элементов композиций, композиционных доминант и колористического решения, а также близости словесных элементов, за счет общего прилагательного "Вечернее"; одинаковым набором изобразительных элементов: цветочной композицией, красными полу дисками солнца, перерезанными посередине надписью. Все элементы расположены на белом нейтральном фоне;

- словесный элемент "ВЕЧЕРНЕЕ" является неохраняемым элементом противопоставленных товарных знаков, однако за годы использования вышеперечисленных товарных знаков, объединенных общим элементом "ВЕЧЕРНЕЕ", он приобрел индивидуализирующую способность и ассоциируется потребителем с ООО "Биокор";

- словесные элементы "ВЕЧЕРНЕЕ" и "ВЕЧЕРНЕЕ ТРИО" имеют частичное тождество по фонетическому, семантическому и визуальному критериям сходства словесных обозначений; семантически "ВЕЧЕРНЕЕ" - время приема препарата, "ТРИО" - ассоциируется с использованием в качестве компонентов препарата трех веществ (валериана, хмель и мята);

- что касается однородности товаров 05 класса МКТУ, то сравниваемые товары являются частично идентичными в части биологически активных добавок (далее БАД), и однородными для остальных товаров, предназначенных для фармацевтических целей;

- в 2006 году БАД, маркированный обозначением "", стал одним из самых продаваемых БАД успокаивающего действия в России; оспариваемый товарный знак является переработкой и имитацией старших товарных знаков по свидетельствам N 542219 и 542363, а также имеет признаки серийности по отношению к ним. В связи с изложенным регистрация оспариваемого товарного знака по свидетельству N 720541 является злоупотреблением правом и актом недобросовестной конкуренции, то есть произведена в нарушение, в том числе, статьи 10 bis Парижской конвенции, части 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьи 10 Кодекса;

- анализ сходства оспариваемого товарного знака и товарных знаков по свидетельствам N 542219 и 542363 проведен специалистом АНО "Судебный эксперт" и изложен в Заключении, приложенном к материалам дела; по результатам проведенного исследования специалист пришел к следующим выводам:

1.Произведение графики и дизайна "ВЕЧЕРНЕЕ ТРИО" (комбинированный товарный знак по свидетельству N 720541) является производным произведением (переработкой) по отношению к произведениям графики и дизайна "ВЕЧЕРНЕЕ" (комбинированные товарные знаки по свидетельствам NN 542363, 542219);

2.Дизайн комбинированного товарного знака по свидетельству N 720541 является имитацией дизайна комбинированных товарных знаков по свидетельствам NN 542363, 542219);

3. Комбинированный товарный знак по свидетельству N 720541 воспринимается как часть единой серии, один из возможных вариантов дизайнерских решений, разработанных правообладателем товарных знаков по свидетельствам NN 542363, 542219;

- наименование "ВЕЧЕРНЕЕ" введено в оборот лицом, подавшим возражение, в 1993 году, после чего 22.12.2009 на имя ООО "ПАРАФАРМ" подана заявка на промышленный образец "этикетка" N 2009503586 "", воспроизводящий основные графические элементы этикеток лица, подавшего возражение, в виде половины солнца над ступенчатой надписью. Правовая охрана патента N 77340 на указанный промышленный образец признана недействительной по решению Роспатента, принятому по результатам рассмотрения возражения от ООО "Биокор".

На основании изложенного в возражении выражена просьба о признании предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 720541 недействительным полностью.

К возражению приложены следующие материалы:

(1) распечатки сведений о товарных знаках по свидетельствам NN 720541, 458850, 477219, 542219, 542363, 573240;

(2) распечатка сведений о заявках на товарные знаки N 2009724040, 2009727693;

(3) информация о продукции "ВЕЧЕРНЕЕ";

(4) распечатка сведений о промышленном образце N 77340;

(5) заключение специалиста по результатам искусствоведческой экспертизы N 76/19 от 27 сентября 2019.

Правообладатель, уведомленный в установленном порядке о поступившем возражении, представил отзыв по его мотивам, доводы которого сводятся к следующему:

- ООО "ПАРАФАРМ" является владельцем серии товарных знаков с обозначением "Вечернее", "Вечерний", "Вечерние", "Вечернее форте" по свидетельствам NN386365, 386366, 447068, 706948, 683078, а также знаков по международным регистрациям N 1394105, 1408302, 1411070; слово "ВЕЧЕРНЕЕ" во всех товарных знаках является неохраняемым, так как указывает на время приема препарата;

- словосочетание "ВЕЧЕРНЕЕ ТРИО", входящее в состав оспариваемого товарного знака, является зарегистрированным словесным товарным знаком по свидетельству N 683078, принадлежащим ООО "ПАРАФАРМ";

- основную индивидуализирующую функцию в оспариваемом товарном знаке выполняет словесный элемент "ВЕЧЕРНЕЕ ТРИО"; сравниваемые товарные знаки не являются сходными по фонетическому, семантическому признакам сходства, так как словесный элемент "ВЕЧЕРНЕЕ" противопоставленных товарных знаков является неохраняемым;

- изображенные в композиции обозначения растения широко используются разными производителями фитопродукции (например "Фитоседан N 2" компании "Красногорсклексредства"); изображения растений, которые входят в состав продукции, относятся к слабым элементам обозначений в силу их широкого использования, следовательно, на этом критерии не может основываться вывод о сходстве до степени смешения сравниваемых обозначений;

- простые геометрические фигуры, в том числе, круг, полукруг, не обладают различительной способностью, не могут быть положены в основу вывода о сходстве; - отличия изобразительных элементов сравниваемых обозначений состоят в следующем: рисунок оспариваемого товарного знака смещен к низу, а в противопоставленных знаках он занимает верхний угол; у оспариваемого товарного знака нарисованы цветки мяты, что составляет около 40% рисунка, в противопоставленных товарных знаках изображение цветков мяты отсутствует; в оспариваемом товарном знаке изображена начальная стадия цветения валерианы (25% рисунка), а у ООО Фирма "Биокор" конечная стадия цветения валерианы (40% рисунка), 60% рисунка занимает трава пустырника;

- представленное лицом, подавшим возражение, искусствоведческое заключение сделано на основании других методических подходов, отличных от методических подходов определения сходства товарных знаков;

- противопоставленным товарным знакам предоставлена охрана только в отношении взаимного пространственного расположения входящих в их состав неохраняемых элементов, создающих обозначение со слабой индивидуализирующей функцией; сравниваемые товарные знаки выполнены в разном композиционном решении относительно расположения словесных элементов по ориентации к изобразительным элементам, наклона изображения цветочной композиции и ее состава; изображения геометрических фигур круг и полукруга;

- с учетом изложенных отличий сравниваемые обозначения не ассоциируются друг с другом в целом.

На основании изложенного правообладатель просит отказать в удовлетворении возражения.

К отзыву приложены следующие дополнительные материалы:

(6) - распечатки товарных знаков ООО "ПАРАФАРМ" по свидетельствам NN386365, 386366, 447068, 706948, 683078;

(7) - распечатка из электронного словарного источника;

(8) - выписка из ЕГРЮЛ на ООО "ПАРАФАРМ".

Изучив материалы дела и заслушав участников рассмотрения возражения, коллегия установила следующее.

С учетом даты (05.03.2018) приоритета оспариваемого товарного знака правовая база для оценки его охраноспособности включает в себя упомянутый выше Кодекс и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 18.08.2015, регистрационный N 38572), вступившие в силу 31.08.2015 (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 Кодекса не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Согласно пункту 41 Правил обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пункту 44 Правил комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Согласно пункту 43 Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

1) внешняя форма;

2) наличие или отсутствие симметрии;

3) смысловое значение;

4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное);

5) сочетание цветов и тонов.

Признаки, указанные в пункте 43 Правил, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 42 Правил сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в пункте 42 Правил, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Материалы возражения свидетельствуют о том, что лицо, его подавшее, является правообладателем товарных знаков "", "", "", "", "" по свидетельствам NN542363, 542219, 573240, 458850, 477219 сходных, по мнению лица, подавшего возражение, до степени смешения с оспариваемым товарным знаком, что позволяет признать ООО "Биокор" лицом, заинтересованным в подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 720541.

В качестве основания для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку "" по свидетельству N 720541 лицом, подавшим возражение, указывается несоответствие этого товарного знака требованиям пункта 6 (2) статьи 1483 Кодекса и противопоставляются вышеуказанные товарные знаки.

Оспариваемый товарный знак "" по свидетельству N 720541 с приоритетом 05.03.2018 является комбинированным, выполнен на фоне вытянутого по горизонтали прямоугольника и состоит из изобразительного элемента в виде окружности, центральная часть которой пересекается словесными элементами "ВАЛЕРИАНА+ХМЕЛЬ+МЯТА", выполненными буквами русского алфавита; слева от указанных элементов выполнен изобразительный элемент в виде натуралистического изображения растений с цветами, листьями и бутонами; в верхней части обозначения расположен словесный элемент "ВЕЧЕРНЕЕ ТРИО", выполненный буквами русского алфавита. Товарный знак выполнен в следующем цветовом сочетании: белый, черный, серый, красный, зеленый, темно-зеленый, светло-зеленый, коричневый, сиреневый, розовый, светло-сиреневый. Словесные элементы "ВАЛЕРИАНА+ХМЕЛЬ+МЯТА" указаны в качестве неохраняемых. Правовая охрана предоставлена в отношении товаров 05 класса МКТУ.

Противопоставленный товарный знак [1] "" по свидетельству N 542363 состоит из словесного элемента "Вечернее", выполненного в специальном написании: часть слова "-чер-" опущена ниже линии строки и над ней выполнен полукруг солнца, далее за слогом "-чер-" выполнен знак плюс и слово "пустырник". Словесные элементы выполнены стандартным шрифтом буквами русского алфавита. Слева выполнена композиция из трав: различных соцветий и листьев. Товарный знак выполнен в следующем цветовом сочетании: белый, зеленый, темно-зеленый, светло-зеленый, сине-зеленый, синий, оранжевый, розовый, светло-коричневый. Словесные элементы "ВЕЧЕРНЕЕ", "ПУСТЫРНИК", элемент "+" указаны в качестве неохраняемых. Правовая охрана предоставлена в отношении товаров 05 класса МКТУ.

Противопоставленный товарный знак [2] "" по свидетельству N 542219 является комбинированным, состоит из словесного элемента "Вечернее", выполненного в специальном написании: часть слова "-чер-" опущена ниже линии строки и над ней выполнен полукруг солнца. Слева выполнена композиция из трав: зонтичных соцветий, шишек хмеля, листьев. Товарный знак выполнен в следующем цветовом сочетании: белый, зеленый, светло-зеленый, салатовый, оранжевый, розовый, коричневый, темно-коричневый, черный. Словесный элемент "ВЕЧЕРНЕЕ" указан в качестве неохраняемого. Правовая охрана предоставлена в отношении товаров 05 класса МКТУ.

Противопоставленный товарный знак [3] "" по свидетельству N 573240 является комбинированным, состоит из словесного элемента "Вечернее", выполненного в специальном написании: часть слова "-чер-" опущена ниже линии строки и над ней выполнен полукруг солнца. В верхней части изображения проходит широкая горизонтальная полоса, в нижней - узкая. Товарный знак выполнен в следующем цветовом сочетании: белый, зеленый, черный. Словесный элемент "ВЕЧЕРНЕЕ" указан в качестве неохраняемого. Правовая охрана предоставлена в отношении товаров 05 класса МКТУ.

Противопоставленный товарный знак [4] "" по свидетельству N 458850 является комбинированным, состоит из словесного элемента "Вечернее", выполненного в специальном написании: часть слова " -чер- " опущена ниже линии строки и над ней выполнен полукруг солнца. Словесный элемент "ВЕЧЕРНЕЕ" указан в качестве неохраняемого. Правовая охрана предоставлена в отношении товаров 05 класса МКТУ.

Противопоставленный товарный знак [5] "*" по свидетельству N 458850 является комбинированным, состоит из словесного элемента "Вечернее спокойствие", выполненного в нижней части знака, в кириллице, в две строки, в специальном написании; изображения половины солнца по центру композиции над буквам "-ЧЕР-", опущенными ниже общей строки. В нижней части композиции -темный неровный фон, в верхней - темнеющее небо с облаками и стаей птиц в левом углу. Правовая охрана предоставлена в отношении товаров 05 класса МКТУ.

Сравнительный анализ оспариваемого товарного знака по свидетельству N 720541 и противопоставленных знаков [1-5] показал следующее.

В оспариваемом товарном знаке наиболее сильным