Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 22 июля 2016 г. N 03/ПА

Резолютивная часть объявлена 22.07.2016 г.Ханты-Мансийск

Изготовлено в полном объеме 27.07.2016

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Комиссия Управления) по контролю в сфере закупок (размещения заказов) товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в составе:

Председателя комиссии:

- Миронов А.Г. - Заместитель руководителя Управления;

Членов комиссии:

- Плеханов А.Н. - Начальник отдела Управления;

- Базанов М.Е. - Ведущий специалист-эксперт отдела Управления.

от Заявителя - не явились, уведомлены надлежащим образом;

от Заказчика - поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в их отсутствие;

от Уполномоченного органа - не явились, уведомлены надлежащим образом.

рассмотрев жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" от 15.07.2016 N1192-ж на действия Заказчика - МКУ "УКС г.Нижневартовска", Уполномоченного органа - Управление муниципальных закупок администрации города Нижневартовска при проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение работ по строительству объекта "Детский сад на 320 мест в квартале N21 г.Нижневартовска" (Дополнительные работы) (извещение N0187300001216000226) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении электронного аукциона.

По мнению Заявителя его права и интересы нарушены действиями Заказчика и Уполномоченного органа, в части формирования аукционной документации с нарушением Закона о контрактной системе.

1. В Аукционной документации должны приводиться конкретные условия обеспечения исполнения контракта, следует заключить, что в Аукционной документации неправомерно воспроизведение последнего предложения части 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ и должен быть указан конкретный минимальный срок действия банковской гарантии, например один месяц.

2. Проектом контракта не установлен конкретный срок приемки выполненных работ.

3. Установленное проектом контракта условие о расчетах с Подрядчиком на основании счетов-фактур (счетов), представленных Подрядчиком, неправомерно.

В ходе рассмотрения доводов Заявителя Комиссией Управления установлено следующее.

1. В соответствии с требованиями части 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Извещение и аукционная документация о проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение работ по строительству объекта "Детский сад на 320 мест в квартале N21 г.Нижневартовска" (Дополнительные работы) (извещение N0187300001216000226) размещены на официальном сайте единой информационной системы 27.06.2016.

В доводах жалобы Заявитель указал следующее.

В соответствии с (п. 8 ст. 64) Федерального закона от 05.04.13 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Согласно части 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Анализируя приведенные положения, следует заключить, что в Аукционной документации должны приводиться конкретные условия обеспечения исполнения контракта, в частности, касающиеся срока действия банковской гарантии, предоставление которой выбирается участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта.

В Проекте контракта указано:

"10.4. В случае обеспечения исполнения контракта банковской гарантией, представленная банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона о контрактной системе.

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта, указанный в п. 15.2. настоящего контракта, не менее чем на один месяц".

Заказчиком дословно воспроизведена норма последнего предложения части 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ.

Между тем, как следует из ст. 190 ГК РФ, установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Учитывая данную норму в совокупности с тем обстоятельством, что в Аукционной документации должны приводиться конкретные условия обеспечения исполнения контракта, следует заключить, что в Аукционной документации неправомерно воспроизведение последнего предложения части 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ и должен быть указан конкретный минимальный срок действия банковской гарантии, например один месяц.

Изучив доводы Заявителя, Комиссия Управления установила следующее.

Закона о контрактной системе не устанавливает правил, регулирующих срок действия контракта.

Согласно п. п. 1, 3 ст. 425 ГК РФ контракт становится обязательным для сторон с момента его заключения и по общему правилу действует до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательств.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Пунктом 15.2 проекта муниципального контракта установлено: "Настоящий контракт действует по 1 октября 2016 г. включительно.". Срок действия банковской гарантии должен быть указан с учетом требования части 3 статьи 96 Закона N44-ФЗ).

Из письма Министерства экономического развития Российской Федерации от 7 октября 2014 г. N Д28и-2103 следует, что установление срока предоставления обеспечения исполнения контракта в документации о закупке должно осуществляться заказчиком с учетом срока исполнения основного обязательства поставщиком (подрядчиком, исполнителем). При этом гарантийный срок не включается в срок действия обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, при которых условиями контракта на выполнение работ предусмотрены гарантийные обязательства подрядчика в отношении объекта, созданного в результате выполнения таких работ.

На основании вышеизложенного, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

2. В доводах жалобы Заявитель указал, что согласно пункту 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Согласно части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных указанной статьей.

Срок приемки выполненных работ относится к существенным условиям контракта.

Часть 9 Проекта контракта Заказчика устанавливает порядок сдачи и приемки Работ, но при этом не содержит информацию о сроке приемки выполненных работ:

"9.1. В соответствии с частью 3 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) для проверки предоставленных Подрядчиком результатов работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта Заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов работ, предусмотренных контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами, а также к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

По результатам экспертизы оформляется заключение о соответствии или несоответствии выполненной работы требованиям, предусмотренным настоящим контрактом. В случае привлечения Заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или отказе в приемке выполненной работы Заказчик учитывает отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения.

9.2. Подрядчик передает Заказчику за пять дней до начала приемки результата работ два экземпляра исполнительной (технической) документации. Подрядчик письменно подтверждает Заказчику, что данные комплекты документации полностью соответствуют фактически выполненным работам.

9.3. Заказчик подписывает итоговую справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ") после предоставления Подрядчиком всех надлежаще оформленных документов.

9.4. Подписание Заказчиком итоговой справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) не освобождает Подрядчика от исполнения любого из обязательств, предусмотренных контрактом, которые остались невыполненными или выполнены с ненадлежащим качеством ко времени подписания акта, в том числе от исполнения обязательств по устранению недостатков и дефектов, по гарантии.

9.5. Фактический срок окончания работ определяется датой подписания сторонами итоговой справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3)".

Таким образом, Действия Заказчика нарушают пункт 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Заказчик письменно указал следующее.

В соответствии с пунктом 6.2. проекта муниципального контракта "Приемка результата работ, оформление результата приемки осуществляются в течение 10 дней с даты получения Заказчиком сообщения Подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по контракту работ с предоставлением комплектной исполнительной (технической) документации и подписанием итоговой справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3)."

Таким образом, Заказчик делает выводы, что требования пункта 13 статьи 34 Закона о контрактной системе соблюдены.

Изучив доводы сторон, Комиссия Управления пришла к выводу, что нарушения Закона о контрактной системе в действиях Заказчика и Уполномоченного органа отсутствуют.

3. По третьему доводу Заявитель указал следующее.

Заказчиком в Проекте контракта установлено следующее:

"7.3.Расчеты с Подрядчиком будут производиться в пределах, доведенных до Заказчика лимитов бюджетных обязательств в форме безналичных расчетов.

Оплата фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком в отчетном месяце работ производится Заказчиком, в рублях Российской Федерации, не более чем в течение тридцати дней с даты подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма NКС-3), на основании счета-фактуры, представленного Подрядчиком".

Налоговым законодательством установлен специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения, применение которой организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций. Организации, применяющие УСНО, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 НК РФ.

Пунктом 3 ст. 169 гл. 21 НК РФ предусмотрено, что составлять счета-фактуры обязаны плательщики налога на добавленную стоимость, реализующие товары (работы, услуги) на территории РФ. Кроме того, на основании п. 1 ст. 169 НК РФ счета-фактуры имеют право выставлять комиссионеры (агенты), в том числе применяющие УСНО, осуществляющие реализацию товаров (работ, услуг) от своего имени. В иных случаях организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, оформлять счета-фактуры не должны. Такое мнение высказывают и финансисты в Письме Минфина РФ от 03.11.2009 N 03-07-09/54.

Таким образом, если организация применяет УСНО, она не является плательщиком НДС (за исключением отдельных случаев, которые мы не рассматриваем).

Согласно ст. 169 НК РФ налогоплательщик обязан составлять счета-фактуры, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ. Поэтому счет-фактуру "упрощенец" выставлять не должен, что и подтверждает Минфин. Тем более что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм НДС к вычету в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ (ст. 169 НК РФ). Таким образом, установление Заказчиком данного условия неправомерно.

Заказчик письменно указал в возражениях следующее.

Налоговым законодательством установлен специальный налоговой режим в виде упрощенной системы налогообложения, применение которой организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организации, налога на имущество организации. Приведенные же доводы Заявителя говорят лишь об отсутствии обязанности перед налоговым органом на использование счетов-фактур для юридических лиц перешедших на упрощенную систему налогообложения (УСН). Однако в настоящее время для таких юридических лиц не существует запрета на составление "нулевых" счетов-фактур, которые широко используются повсеместно на территории Российской Федерации, когда юридическое лицо, находящееся в режиме упрощенной системы налогообложения составляет счета- фактуры с надписью "Без налога НДС" по просьбе своих контрагентов.

Обязанность по составлению счетов-фактур возложена налоговым законодательством на плательщиков НДС (ст. 169 НК РФ). При этом организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения , не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию РФ и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ (при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), договором доверительного управления имуществом или концессионным соглашением на территории РФ) (п. 2 ст. 346.11 НК РФ).

Поскольку обязанности по составлению "нулевых" счетов-фактур для организаций, применяющих УСН, НК РФ не установлено (как и запрета на их составление), то мы обоснованно, полагаем, что организация вправе оформлять такие счета-фактуры по просьбе контрагентов. Выставление таких счетов-фактур не приведет ни к декларированию НДС, ни к уплате налога организацией, применяющей УСН. Налоговая ответственность за оформление таких счетов-фактур главой 16 НК РФ не установлена. Не появится у организации, применяющей УСН, и право на применение налоговых вычетов по НДС (так же, как и в случае выделения НДС в гаком счете-фактуре).

Таким образом, исходя из норм налогового законодательства оформление организациями, не являющимися плательщиками налога на добавленную стоимость счетов-фактур возможно при заполнении только первой части журнала учета счетов- фактур и указании в счет-фактуре: "без налога НДС".

В то же время полагаем, что помимо свободного применения "нулевых" счетов- фактур с пометкой "Без НДС на территории РФ , по решению сторон возможно изменение условий муниципального контакта, как в процессе его выполнения так и еще этапе заключение контракта, когда участник закупки в качестве подтверждения факта применения УСН предоставляет копию Уведомления о переходе на упрощенную систему налогообложения по форме N 26.2-1, утвержденной приказом ФНС России от 02.11.2012 N ММВ-7-3/829@ "Об утверждении форм документов для применения упрощенной системы налогообложения" возможно изменение условий муниципального контакта. В случае предоставления данного Уведомления у Заказчика не будет основания для отказа победителю торгов в принятии иных платежных документов вместо "нулевых" счетов- фактур.

Для бухгалтерии заказчиков, ровно, как и для федерального казначейства не существует различия по какому из существующих на территории РФ платежных документов осуществлять оплату по муниципальному контракту в случае обоснования их применения.

Изучив доводы сторон, Комиссия Управления пришла к выводу, что нарушения Закона о контрактной системе в действиях Заказчика и Уполномоченного органа отсутствуют.

Рассмотрев материалы дела, изучив представленные документы представителей сторон, руководствуясь положениями статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Управления

решила:

1. Признать жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" от 15.07.2016 N1192-ж на действия Заказчика - МКУ "УКС г.Нижневартовска", Уполномоченного органа - Управление муниципальных закупок администрации города Нижневартовска при проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение работ по строительству объекта "Детский сад на 320 мест в квартале N21 г.Нижневартовска" (Дополнительные работы) (извещение N0187300001216000226) необоснованной.

2. Направить данное решение сторонам и опубликовать на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru).

Председатель Комиссии Миронов А.Г.

Члены Комиссии: Плеханов А.Н.

Базанов М.Е.

Примечание: В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.