Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 6 июля 2016 г. N 03/ПА

Резолютивная часть объявлена 06.07.2016 г.Ханты-Мансийск

Изготовлено в полном объеме 11.07.2016

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Комиссия Управления) по контролю в сфере закупок (размещения заказов) товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в составе:

Председателя комиссии:

- Миронов А.Г. - И.о. заместителя руководителя Управления;

Членов комиссии:

- Плеханов А.Н. - Начальник отдела Управления;

- Капаклы А.Д. - Ведущий специалист-эксперт отдела Управления.

от Заявителя - не явились, уведомлены надлежащим образом;

от Заказчика - не явились, уведомлены надлежащим образом;

от Уполномоченного органа - не явились, уведомлены надлежащим образом.

рассмотрев жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" от 30.06.2016 N1111-ж на действия Заказчика - УКСиЖКК НР, Уполномоченного органа - Отдел организации закупок администрации Нефтеюганского района при проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение работ по объекту: "Строительство культурно-образовательного комплекса 1 очередь гп.Пойковский Нефтеюганского района" (извещение N0187300001716000210) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении электронного аукциона.

По мнению Заявителя его права и интересы нарушены действиями Заказчика и Уполномоченного органа, в части формирования аукционной документации с нарушением Закона о контрактной системе.

1. Формулировка "оплата в течение 90 дней" содержит коррупционную составляющую, поскольку дает возможность производить оплату как через один день, так и через 90 дней, т.е. ставит срок оплаты в зависимость от отношений заказчика и подрядчика.

2. Установленное проектом контракта условие одностороннего расторжения контракта, без указания перечня случаев такого отказа, не соответствуют нормам действующего законодательства.

3. В нарушение законодательства о контрактной системе проектом контракта установлено право Заказчика в одностороннем порядке удерживать сумму неустойки с суммы оплаты по контракту.

В ходе рассмотрения доводов Заявителя Комиссией Управления установлено следующее.

1. В соответствии с требованиями части 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Извещение и аукционная документация о проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение работ по объекту: "Строительство культурно-образовательного комплекса 1 очередь гп.Пойковский Нефтеюганского района" (извещение N0187300001716000210) размещены на официальном сайте единой информационной системы 31.05.2016.

По первому доводу Заявитель указал следующее.

В Проекте контракта указано:

"3.5. При достижении величины оплаты, равной 80% от цены Контракта за строительно-монтажные работы, указанной в п. 2.3. Контракта, Заказчик вправе приостановить оплату принятых от Подрядчика работ до момента приемки от Подрядчика готового к эксплуатации Объекта.

Окончательный расчет за выполненный объем строительно-монтажных работ по Объекту может производиться Заказчиком в течение 90 банковских дней с момента приемки готового к эксплуатации Объекта".

Формулировка "оплата в течение 90 дней" содержит коррупционную составляющую, поскольку дает возможность производить оплату как через один день, так и через 90 дней, т.е. ставит срок оплаты в зависимость от отношений заказчика и подрядчика.

Из содержания данного пункта не предоставляется возможным установить, когда будет производиться оплата выполненных работ.

Статьей 6 Закона о контрактной системе установлено: контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, обеспечения конкуренции, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В приведенной формулировке усматривается нарушение указанных принципов, в части установления сроков оплаты, не позволяющих принять участие в закупке большему количеству участников, допускает чрезмерную свободу усмотрения для заказчика при исполнении обязательств по оплате выполненных работ, устраняет равноправие сторон по государственному контракту, дискредитирует подрядчика в праве на разумные сроки оплаты по исполненным обязательствам, несут угрозы стабильной хозяйственной деятельности подрядчика.

Заказчик письменно возразил следующее.

Во исполнение ч.13 ст. 34 Закона о контрактной системе в п. 17 части 1 документации и в разделе 3 контракта содержится обязательное условие о порядке и сроках оплаты работ по контракту.

Законодательством РФ не устанавливаются ограничения к сроку оплаты по контракту за выполненные работы, за исключением случая осуществления закупок у СМП и СОНКО (ч.8 ст. 30 Закона о контрактной системе).

В сфере гражданско-правовых отношений одним из основополагающих принципов является свобода договора (пункт 1 ст. 1 ГК РФ), который заключается в том, что отношения субъектов гражданского права основаны на из взаимном юридическом равенстве.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Установленный порядок оплаты выполненных работ не противоречит требованиям Бюджетного кодекса РФ, требованиям законодательства о размещении заказов, гражданского законодательства, следовательно, в действиях Заказчика отсутствуют нарушения законодательства о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, Комиссия Управления пришла к выводу, что нарушения Закона о контрактной системе в действиях Заказчика и Уполномоченного органа отсутствуют.

2. Как следует из доводов жалобы, в Проекте контракта установлено следующее:

"14.3. Настоящий Контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, с Федеральным законом от 05.04.2013года N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"".

Согласно части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе, расторжение контракта допускается, в том числе в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. При этом частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта только по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Таким образом, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта только в случае, если контракт содержит положение, предусматривающее такую возможность.

При этом с целью надлежащей защиты прав и законных интересов заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае установления заказчиком в проекте контракта права на односторонний отказ от исполнения контракта, в проект контракта включается перечень случаев такого отказа от исполнения контракта, являющихся основаниями, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе:

отказ поставщика передать заказчику товар или принадлежности к нему (пункт 1 статьи 463, абзац второй статьи 464 ГК РФ);

существенное нарушение поставщиком требований к качеству товара, а именно обнаружение заказчиком неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков (пункт 2 статьи 475 ГК РФ);

невыполнение поставщиком в разумный срок требования заказчика о доукомплектовании товара (пункт 1 статьи 480 ГК РФ);

неоднократное нарушение поставщиком сроков поставки товаров (пункт 2 статьи 523 ГК РФ);

отступление подрядчика, исполнителя в работе, услуге от условий договора или иные недостатки результата работы, которые не были устранены в установленный заказчиком разумный срок, либо являются существенными и неустранимыми (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Таким образом, Заказчик, устанавливая условие одностороннего расторжения контракта без указания перечня случаев такого отказа не соответствуют нормам действующего законодательства.

Заказчик письменно возразил следующее.

Пунктом 33 части 1 документации и п. 14.3 контракта предусмотрен односторонний отказ стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 Закона о контрактной системе (часть 14 ст. 34 Закона о контрактной системе).

В соответствии с п. 4 ст. 450 ГК РФ сторона, которой Гражданским Кодексом, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

Действующим законодательством РФ не устанавливается требования об обязательном указании в проекте контракта перечня случаев одностороннего отказа.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что нарушения Закона о контрактной системе в действиях Заказчика и Уполномоченного органа отсутствуют.

3. По третьему доводу Заявитель указал, что в контракте содержится следующее:

"12.5. В случае невыполнения требования Заказчика об уплате штрафа, пени, денежные требования Заказчика могут удерживаться Заказчиком в одностороннем внесудебном порядке из причитающихся Подрядчику по Контракту платежей за выполненные работы и засчитываться в счет указанных платежей полностью либо частично".

Данные условия недопустимы в Проекте контракта, т.к. они нарушают как права Генподрядчика, так и ряд положений Налогового Кодекса РФ, Гражданского Кодекса РФ, положения ст. 34 Закона N 44-ФЗ, принципов внесения и использования обеспечения исполнения контракта.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных контрактом, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Таким образом, даже при наличии в контракте условия о возможности удержания неустойки в одностороннем порядке, необходимо совершение дополнительных действий обеими сторонами, дабы таковое удержание было законным деянием. По предмету настоящего спора, в силу отсутствия установленных законом действий сторон, удержание Заказчиком штрафа в одностороннем порядке является неправомерным.

Поскольку последствия нарушения Исполнителем обязательства не являются столь существенными, доказательства обратного Заказчиком не представлены, данная сумма штрафа классифицируется как несоразмерная последствиям нарушения обязательства.

Следовательно, применение штрафных санкций возможно только после согласования сторонами их размеров, выставления Заказчиком соответствующего счета на оплату штрафных санкций. Удержание штрафа в одностороннем порядке, без исполнения Заказчиком своих обязательств по контракту (оплата за выполненные работы) противоречит законодательству. В законодательстве РФ не предусмотрено права безакцептного удержания сумм неустойки заказчиком. Причем даже наличие в Контракте подобного условия не дает оснований Заказчику удерживать штраф в одностороннем порядке.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных контрактом, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Таким образом, даже при наличии в контракте условия о возможности удержания неустойки в одностороннем порядке, необходимо совершение дополнительных действий обеими сторонами, дабы таковое удержание было законным деянием. По предмету настоящего спора, , в силу отсутствия установленных законом действий сторон, удержание Заказчиком штрафа в одностороннем порядке является неправомерным.

Поскольку последствия нарушения Исполнителем обязательства не являются столь существенными, доказательства обратного Заказчиком не представлены, данная сумма штрафа классифицируется как несоразмерная последствиям нарушения обязательства.

Следовательно, применение штрафных санкций возможно только после согласования сторонами их размеров, выставления Заказчиком соответствующего счета на оплату штрафных санкций. Удержание штрафа в одностороннем порядке, без исполнения Заказчиком своих обязательств по контракту (оплата за выполненные работы) противоречит законодательству. В законодательстве РФ не предусмотрено права безакцептного удержания сумм неустойки заказчиком. Причем даже наличие в Контракте подобного условия не дает оснований Заказчику удерживать штраф в одностороннем порядке.

Таким образом, в соответствии с законодательством Заказчик не имеет право в одностороннем порядке удерживать сумму неустойки с суммы оплаты по контракту.

Как следует из письменных объяснений Заказчика, частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Во исполнение указанной нормы Закона о контрактной системе, разделом 12 контракта предусмотрена имущественная ответственность сторон в соответствии с Законом о контрактной системе и Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Позиция по вопросу об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту изложена в письме ФАС России от 10.12.2015 АЦ/70978/15.

По мнению ФАС России, включение в проект контракта условия о том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени), не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Изучив доводы сторон, Комиссия Управления установила следующее.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Частью 1 статьи 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Нарушение конечного срока выполнения работ по муниципальному контракту в силу статьи 330 ГК РФ, пункта 6 статьи 34 Закона о контрактной системе и пункта 8.2 контракта влечет начисление подрядчику неустойки (штрафа, пени).

Согласно части 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно части 3 статьи 41 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) средства, полученные в результате применения мер гражданско-правовой ответственности относятся к неналоговым доходам бюджетов.

В силу части 1 статьи 40 БК РФ платежи, являющиеся источниками формирования доходов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, зачисляются на счета органов Федерального казначейства для их распределения этими органами в соответствии с нормативами, установленными настоящим Кодексом, законом (решением) о бюджете и иными законами субъектов Российской Федерации и муниципальными правовыми актами, принятыми в соответствии с положениями настоящего Кодекса, между федеральным бюджетом, бюджетами субъектов Российской Федерации, местными бюджетами, а также бюджетами государственных внебюджетных фондов в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Исходя из норм бюджетного законодательства, начисление по исполнению денежного обязательства по государственному (муниципальному) контракту производится на основе акта о приемке товаров, работ, услуг, содержащего сведения об исполнении обязательства исполнителем, о принятых результатах исполнения контракта, включая сумму неустойки (пени, штрафов).

Оплата государственного (муниципального) контракта может быть осуществлена путем выплаты исполнителю контракта суммы, уменьшенной на сумму неустойки (пеней, штрафов) в доход соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации на основании платежного документа, оформленного получателем бюджетных средств, с указанием исполнителя, за которого осуществляется перечисление неустойки (пеней, штрафов) в соответствии с условиями государственного (муниципального) контракта.

Аналогичное разъяснение дано в письме Минфина России от 26.12.2011 N 02-11-00/5959 "О порядке оплаты получателями бюджетных средств и бюджетными учреждениями обязательств по контрактам при неисполнении и ненадлежащем исполнении исполнителем своих обязательств по указанным контрактам".

На основании вышеизложенного, довод Заявителя о неправомерности удержания суммы неустойки с суммы оплаты по контракту в одностороннем порядке не нашел своего подтверждения.

Рассмотрев материалы дела, изучив представленные документы представителей сторон, руководствуясь положениями статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Управления

решила:

1. Признать жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" от 30.06.2016 N1111-ж на действия Заказчика - УКСиЖКК НР, Уполномоченного органа - Отдел организации закупок администрации Нефтеюганского района при проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение работ по объекту: "Строительство культурно-образовательного комплекса 1 очередь гп.Пойковский Нефтеюганского района" (извещение N0187300001716000210) необоснованной.

2. Направить данное решение сторонам и опубликовать на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru).

Председатель Комиссии Миронов А.Г.

Члены Комиссии: Плеханов А.Н.

Капаклы А.Д.

Примечание: В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.