Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 25 октября 2016 г. N 20084 (ключевые темы: банковская гарантия - обеспечение исполнения контракта - государственный, муниципальный контракт - участники закупок - реестр недобросовестных поставщиков)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 25 октября 2016 г. N 20084

Инспекция Ярославского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Инспекция) в составе: руководителя Инспекции - заместителя руководителя управления Паутова И.Г., членов Инспекции - начальника отдела контроля закупок Крюковой Т.В., ведущего - специалиста эксперта отдела контроля закупок Лебедевой С.Н.,

с участием:

от заказчика - Государственного казённого учреждения Ярославской области "Ярославская областная дорожная служба", представители по доверенности Дворянинов А.Ю., Тихомирова Н.Н.,

ООО "Трасса" - представитель по доверенности Чижов Д.С.,

от уполномоченного органа - Департамента государственного заказа Ярославской области, представителя не направили, о времени и месте рассмотрения уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев сведения о включении в реестр недобросовестных поставщиков, направленные Государственным казённым учреждением Ярославской области "Ярославская областная дорожная служба" в отношении ООО "Трасса", осуществив в соответствии со статьей 99 Федерального закона от 05.04.2013г. N 44-ФЗ проверку факта уклонения участника закупки - ООО "Трасса" от заключения государственного контракта на реконструкцию автомобильной дороги Ярославль - Углич, км 32+700 - км 37+700, в Большесельском муниципальном районе Ярославской области с заказчиком - Государственным казённым учреждением Ярославской области "Ярославская областная дорожная служба", а также проверку соблюдения заказчиком - Государственным казённым учреждением Ярославской области "Ярославская областная дорожная служба", и уполномоченным органом - Департаментом государственного заказа Ярославской области, аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на реконструкцию автомобильной дороги Ярославль - Углич, км 32+700 - км 37+700, в Большесельском муниципальном районе Ярославской области (извещение N 0171200001916000750) в соответствии с Приказом Ярославского УФАС России от 21.04.2016 г. N 371,

установила:

в Ярославское УФАС России в соответствии с частью 5 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ от заказчика поступили сведения для включения в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Трасса", уклонившегося, по мнению заявителя, от заключения государственного контракта на реконструкцию автомобильной дороги Ярославль - Углич, км 32+700 - км 37+700, в Большесельском муниципальном районе Ярославской области.

Изучив представленные материалы, Инспекция приходит к следующему выводу.

Уполномоченным органом - Департаментом государственного заказа Ярославской области, в единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) 11.07.2016 размещено извещение N 0171200001916000750 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на реконструкцию автомобильной дороги Ярославль - Углич, км 32+700 - км 37+700, в Большесельском муниципальном районе Ярославской области, вместе с аукционной документацией.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 03 августа 2016 года N 0171200001916000750 победителем электронного аукциона на право заключения государственного контракта на реконструкцию автомобильной дороги Ярославль - Углич, км 32+700 - км 37+700, в Большесельском муниципальном районе Ярославской области признано ООО "Трасса".

Исходя из части 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013г. N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно части 3 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013г. N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Пунктом 6 раздела 1 "Информационная карта аукциона" документации об аукционе в электронной форме заказчиком и уполномоченным органом установлен порядок представления обеспечения исполнения контракта, требования к такому обеспечению, следующим образом:

"Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет (п. 6 раздела 1 Информационная карта аукциона документации об электронном аукционе), на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В случае если Подрядчиком в качестве обеспечения исполнения Контракта выбрана безотзывная банковская гарантия, данная банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В безотзывной банковской гарантии должно быть прямо указано, что она обеспечивает надлежащее исполнение Принципалом всех обязательств, принятых им по Контракту, срок исполнения которых наступает в период действия гарантии.

В безотзывной банковской гарантии должно быть указано, что принадлежащее бенефициару (Заказчику) по данной гарантии право требования к гаранту может быть передано при перемене Заказчика в случаях, предусмотренных законодательством РФ с предварительным уведомлением об этом гаранта.

В безотзывной банковской гарантии должно быть указано, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несёт гарант.

Безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на согласие гаранта с тем, что изменения и дополнения, внесенные в Контракт, не освобождают гаранта от обязательств по соответствующей банковской гарантии.

Безотзывная банковская гарантия должна предусматривать право бенефициара (Заказчика) на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование бенефициара (Заказчика) об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока ее действия.

В случае выбора участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, такая банковская гарантия должна обеспечивать все обязательства Принципала перед Бенефициаром по контракту, в том числе неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, уплату неустоек (пени и штрафы).

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, является государственное или муниципальное казенное учреждение, положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ об обеспечении исполнения контракта к такому участнику не применяются".

На заседании Инспекции представители заказчика - Государственного казённого учреждения Ярославской области "Ярославская областная дорожная служба", пояснили следующее:

- 05.08.2016 заказчик разместил в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который был составлен путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт.

- 10.08.2016 ООО "Трасса" направило заказчику протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, с указанием изложить адреса и платежные реквизитов сторон в новой редакции.

- 15.08.2016 заказчик разместил в единой информационной системе без своей подписи доработанный проект контракта.

- 16.08.2016 ООО "Трасса" направило заказчику подписанный проект контракт, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, - банковскую гарантию от 15 августа 2016 года N 5618-2/1-2016, выданную Коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс" (общество с ограниченной ответственностью) (далее - банковская гарантия от 15 августа 2016 года N 5618-2/1-2016).

В соответствии с частью 5 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Представители заказчика на заседании Инспекции пояснили, что при анализе банковской гарантии от 15 августа 2016 года N 5618-2/1-2016 заказчиком было установлено следующее.

В пункте 5 данной банковской гарантии указано, что изменения и дополнения, вносимые в государственный контракт, не освобождают гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления бенефициаром Гаранта об изменениях и дополнениях государственного контракта. Бенефициар уведомляет гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в государственный контракт, в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений государственного контракта.

Из буквального толкования приведенных выше положений банковской гарантии от 15 августа 2016 года N 5618-2/1-2016 следует, что действительность обязательств по банковской гарантии при внесении изменений и дополнений в государственный контракт поставлена в зависимость от условия своевременного уведомления (в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня вступления их в силу) бенефициаром гаранта о таковых.

При этом заказчиком и уполномоченным органом в пункте 6 раздела 1 "Информационная карта аукциона" документации об аукционе в электронной форме и пункте 1.4 раздела 1 "Предмет контракта. Обеспечение исполнения контракта" проекта государственного контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации, императивно установлено, в том числе, требование о том, что безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на согласие гаранта с тем, что изменения и дополнения, внесенные в Контракт, не освобождают гаранта от обязательств по соответствующей банковской гарантии (то есть аукционной документацией не предусмотрено указание на обязанность уведомления бенефициаром гаранта об изменениях и дополнениях, внесенных в контракт, а также на срок подобного уведомления, поскольку обязательства гаранта по банковской гарантии должны распространяться в любом случае, если были внесены какие-либо изменения и дополнения в контракт).

Следовательно, условия пункта 5 банковской гарантии от 15 августа 2016 года N 5618-2/1-2016 не соответствуют положениям документации об аукционе в электронной форме (пункту 6 раздела 1 "Информационная карта аукциона" и пункту 1.4 раздела 1 "Предмет контракта. Обеспечение исполнения контракта" проекта государственного контракта).

Согласно части 4 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013г. N 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исходя из части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013г. N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В связи с этим заказчиком 18.08.2016 принято решение об отказе в принятии банковской гарантии от 15 августа 2016 года N 5618-2/1-2016, выданной Коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс" (общество с ограниченной ответственностью), представленной ООО "Трасса" в качестве обеспечения исполнения данного государственного контракта, выраженное письмом от 18.08.2016 N03-06/1232, на основании пункта 3 части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013г. N 44-ФЗ с указанием, в том числе, следующего основания для отказа:

"Пункт 5 банковской гарантии не соответствует требованиям, установленным документацией об электронном аукционе (пункт 6 Информационной карты и пунктом 1.4. проекта государственного контракта, где определено условие, что "Безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на согласие гаранта с тем, что изменения и дополнения, внесенные в Контракт, не освобождают гаранта от обязательств по соответствующей банковской гарантии". При этом в банковской гарантии указано: "Изменения и дополнения, вносимые в Государственный контракт, не освобождают Гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления Бенефициаром Гаранта об изменениях и дополнениях Государственного контракта. Бенефициар уведомляет Гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Государственный контракт, в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений Государственного контракта".

10 октября 2016 года между заказчиком - Государственным казённым учреждением Ярославской области "Ярославская областная дорожная служба", и подрядчиком - ГП "ЯРДОРМОСТ", заключен государственный контракт N2016.243931 на реконструкцию автомобильной дороги Ярославль - Углич, км 32+700 - км 37+700, в Большесельском муниципальном районе Ярославской области.

На заседании Инспекции и в письменных пояснениях ООО "Трасса" указало, что у общества отсутствовало намерение уклониться от заключения контракта.

Напротив, победитель электронного аукциона (согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 03 августа 2016 года N 0171200001916000750) в регламентированный срок (15 августа 2016 года) разместил на сайте электронной торговой площадки ООО "РТС-тендер" проект государственного контракта, подписанный электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя - ООО "Трасса", а также документ, подтверждающий представление обеспечения исполнения контракта - банковскую гарантию от 15 августа 2016 года N 5618-2/1-2016, выданную Коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс" (общество с ограниченной ответственностью), на сумму 47 211 127 (Сорок семь миллионов двести одиннадцать тысяч сто двадцать семь) рублей 63 (Шестьдесят три) копейки, на основании заключенного между сторонами ООО "Трасса" и Коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс" (общество с ограниченной ответственностью) договора о предоставлении банковской гарантии от 12 августа 2016 года N 5618-1/1-2016.

Не согласившись с решением заказчика об отказе в принятии вышеуказанной банковской гарантии и, соответственно, с признанием участника закупки - ООО "Трасса", уклонившимся от заключения государственного контракта на реконструкцию автомобильной дороги Ярославль - Углич, км 32+700 - км 37+700, в Большесельском муниципальном районе Ярославской области, последний обращался в Ярославское УФАС России с жалобой на данные действия заказчика (незаконный отказ в принятии банковской гарантии и отказ от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона - ООО "Трасса").

Следовательно, ООО "Трасса" предпринимало попытки к признанию действий заказчика неправомерными и, соответственно, требовало обязать последнего заключить с обществом контракт, что в свою очередь свидетельствует об отсутствии умысла у ООО "Трасса" на уклонение от заключения контракта, а также о желании подрядчика выполнить реконструкцию автомобильной дороги Ярославль - Углич, км 32+700 - км 37+700, в Большесельском муниципальном районе Ярославской области на условиях, предусмотренных документацией об аукционе в электронной форме.

Представитель ООО "Трасса" также пояснил, что, представляя данную банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, последний не мог предположить, что банковская гарантия может не соответствовать требованиям действующего законодательства и документации об аукционе в электронной форме, поскольку ООО "Трасса" неоднократно представляло аналогичные по содержанию банковские гарантии, выданные одним и тем же банком, в качестве документов, подтверждающих обеспечение исполнение контракта по иным закупкам иным заказчикам, которые не находили пороков в представленных банковских гарантиях и заключали на их основании контракты с ООО "Трасса" (примеры заключенных контрактов и представленных для их заключения банковских гарантиях участник закупки представил на заседание Инспекции).

Согласно частям 1-2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственного контракта, включаются уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти в реестр недобросовестных поставщиков.

Частью 7 указанной статьи предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней с да-ты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и ин-формации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный ор-ган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр не-добросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии с пунктами 11-12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.11.2013 N 1062, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонив-шихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представите-лей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является толь-ко такое действие, выразившееся в уклонении лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе, приведших к не-возможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем закупок и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

В определениях Конституционного суда Российской Федерации от 07.06.01 N 139-О, от 07.02.02 N 16-О, Постановлениях от 21.11.02 N 15-П, от 30.07.01 N 13-П, Информационном письме ВАС РФ от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341 "Об основных положениях, при-меняемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие" указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное пользование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционной право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целым и охраняемым законам интересам, а также характеру совершенного деяния.

Таким образом, Инспекция Ярославского УФАС России приходит к выводу о том, что исходя из имеющихся на день рассмотрения сведений, фактов и доказательств основания для включения ООО "Трасса" в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют.

Кроме того, фактические обстоятельства дела и представленные ООО "Трасса" доказательства (направление заказчику в регламентированный срок подписанного проекта контракта и банковской гарантии, обжалование действий заказчика по отказу в принятии представленной участником закупки банковской гарантии и решения о признании ООО "Трасса" уклонившимся от заключения государственного контракта в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области) и пояснения о том, что ООО "Трасса" неоднократно представляло аналогичные по содержанию банковские гарантии, выданные одним и тем же банком, в качестве документов, подтверждающих обеспечение исполнения контракта, по иным закупкам иным заказчикам, в связи с чем у общества отсутствовали основания усомниться в соответствии представляемой ими банковской гарантии требованиям законодательства о контрактной системе и документации, свидетельствуют об отсутствии виновного и недобросовестного поведения со стороны участника закупки. В данном случае непредставление надлежащего обеспечения исполнения контракта со стороны участника не является безусловным основанием для вывода об умышленном и недобросовестном уклонении участника закупки от заключения контракта.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь статьей 99 Федерального закона от 05.04.2013г. N 44-ФЗ, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062, Инспекция Ярославского УФАС России по контролю в сфере закупок,

решила:

сведения, представленные Государственным казённым учреждением Ярославской области "Ярославская областная дорожная служба" в отношении ООО "Трасса" (ИНН 7602093460, юридический адрес: 150033, г. Ярославль, ул. 19 линия пос. 2-е Брагино д.6, почтовый адрес: 150044, а/я 23), в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Руководитель Инспекции И.Г. Паутов

Члены Инспекции Т.В. Крюкова

С.Н. Лебедева