Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 1 июня 2016 г. N 44-2178/16

Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России по контролю закупок (далее - Комиссия УФАС) в составе:

в присутствии представителей:

СПб ГКУ "МФЦ" (далее - Заказчик):

ООО "Путешественник" (далее - Заявитель):

рассмотрев жалобу Заявителя (вх. N 12394-ЭП/16 от 25.05.2016) на действия Заказчика при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на оказание услуг по мытью окон в помещениях структурных подразделений Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг" (СПб ГКУ "МФЦ"), для обеспечения государственных нужд Санкт-Петербурга (далее - аукцион), а также в результате проведения внеплановой проверки на основании п. 1 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

Извещение о проведении электронного аукциона размещено 08.04.2016 на официальном сайте Единой информационной системы www.zakupki.gov.ru, номер извещения N 0372200278016000112. Начальная (максимальная) цена контракта - 940 105,58 рублей.

В жалобе Заявитель указывает на неправомерные действия Заказчика, нарушающие, по мнению Заявителя, требования Закона о контрактной системе в части признания банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, несоответствующей требованиям законодательства о контрактной системе.

Заказчик считает жалобу необоснованной.

Информация, изложенная в жалобе, пояснения сторон, имеющиеся документы подтверждают следующие обстоятельства.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со ст. 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, а также обоснование цены контракта в соответствии с ч. 9 ст. 37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе  исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 26.04.2016 N0372200278016000112-3 Заявитель признан победителем аукциона.

04.05.2016 Заказчиком направлен в адрес Заявителя проект контракта в соответствии с ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе.

11.05.2016 Заявитель направил в адрес Заказчика подписанный проект контракта и банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Согласно протоколу отказа от заключения контракта от 16.05.2016 N0372200278016000112-4 банковская гарантия, выданная Коммерческим банком "Еврокапитал-Альянс" (общество с ограниченной ответственностью) на сумму 282 031,70 рублей (далее - Банковская гарантия), представленная Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта признана Заказчиком несоответствующей.

В соответствии с п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе  банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно п. 5.3.10.2 Части 1 документации о закупке Заказчиком установлены требования к предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии, согласно которым такая гарантия должна содержать установленный в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005"О банковских гарантиях, используемых для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление Правительства N 1005) перечень документов, предоставляемых Заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с перечнем документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденным постановлением Правительства N 1005, бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - требование по банковской гарантии) направляет гаранту следующие документы:

1) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

2) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

3) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

4) документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Согласно пп. б) п. 5.3.10.3 Части 1 документации о закупке Заказчиком установлена недопустимость включения в банковскую гарантию требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень, утвержденный вышеуказанным постановлением в соответствии с п. б) дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных постановлением Правительства N 1005.

Согласно п. 3.9 Части IV "Проект государственного контракта" Заказчиком установлено, что авансирование не предусмотрено.

Вместе с тем, согласно п. 6 Банковской гарантии установлено императивное требование: "К требованию должны быть приложены следующие документы: платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении".

Таким образом, согласно п. 6 Банковской гарантии Заказчик обязан предоставить вместе с требованием об уплате денежных сумм по банковской гарантии платежное поручение, подтверждающее перечисление Заказчиком аванса, что противоречит постановлению Правительства N 1005, в соответствии с которым безусловное требование о предоставлении вышеуказанного платежного поручения устанавливается только в случае, если контрактом предусмотрено авансирование.

Кроме того, согласно протоколу отказа от заключения контракта от 16.05.2016 N0372200278016000112-4 Банковская гарантия признана несоответствующей требованиям законодательства о контрактной системе по следующим основаниям:

"Еще одним обстоятельством, фактически не позволяющим Заказчику получить выплату по Гарантии в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения, просрочки исполнения Обществом обязательств по Контракту, является установленное в пункте 9 Гарантии условие о том, что обязательства гаранта перед бенефициаром прекращаются в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или в случае иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам. Таким образом, в случае расторжения Контракта в порядке статьи 95 Закона о контрактной системе, в том числе в связи с неисполнением, ненадлежащим исполнением или просрочкой исполнения Обществом своих обязательств по Контракту, а также в случае одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством (такое право Заказчика предусмотрено Контрактом), Заказчик лишается возможности получения выплат по Гарантии. Данное установленное в Гарантии условие (основание) прекращения обязательств гаранта перед бенефициаром противоречит требованиям Раздела 5 Части 1 документации об аукционе и самой сути обеспечения исполнения контракта.

Следует также отметить, что согласно пункту 3 раздела "Обеспечение исполнения контракта" Части 2 документации об аукционе в случае если обеспечение исполнения Контракта предоставляется в виде безотзывной банковской гарантии, такая гарантия должна содержать обязательство банка-гаранта отвечать перед Заказчиком на условиях предусмотренной Контрактом ответственности принципала, то есть обеспечивать исполнение принципалом обязательств по уплате неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также по возврату авансового платежа (если выплата аванса предусмотрена контрактом). Представленная же Обществом Гарантия содержит лишь обязательство банка-гаранта возместить Заказчику убытки (в части, не покрытой неустойкой) в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по Контракту. Таким образом, буквальное прочтение текста Гарантии указывает на отсутствие у выдавшего ее банка обязательств по выплате предусмотренных Контрактом неустоек, в то время как ответственность исполнителя по Контракту в форме неустойки (штрафов, пеней) прямо предусмотрена пунктом 7.1 Контракта в соответствии с требованиями статьи 34 Закона о контрактной системе и Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Заказчик отмечает, что законодателем четко разделены такие понятия, как неустойка (штраф, пеня) и убытки. Так, согласно положениям пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Неустойкой (штрафом, пеней), в соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

С учетом изложенного, принимая во внимание отсутствие в Гарантии предусмотренного документацией об аукционе условия, согласно которому она обеспечивала бы исполнение принципалом обязательств по уплате неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также наличие в тексте Гарантии заведомо неисполнимых требований о предоставлении Заказчиком банку-гаранту ряда упомянутых ранее документов, формально и являясь (называясь) банковской гарантией, представленная Обществом Гарантия не выполняет предусмотренной Законом о контрактной системе функции - не обеспечивает исполнение Обществом обязательств по заключаемому Контракту. Кроме того, Гарантия не соответствует требованиям, содержащимся в документации об электронном аукционе, что в соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии Гарантии Заказчиком. Помимо Гарантии, иных документов, подтверждающих предоставление обеспечения Контракта, Обществом не представлено".

На основании изложенного, Комиссия УФАС приходит к выводу, что Заявителем не представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта, что в соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе влечет признание победителя закупки уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, Заказчик имел правовое основание признания Заявителя не представившим обеспечение исполнения контракта, соответствующего требованиям законодательства о контрактной системе.

Комиссия УФАС, руководствуясь ст. 45, 70, 96, 99, 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом,

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "Путешественник" необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня принятия.