Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания от 21 марта 2016 г. N А92-03/16 (ключевые темы: обеспечение исполнения контракта - участники закупок - банковская гарантия - аукционная документация - исполнение контракта)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания от 21 марта 2016 г. N А92-03/16

Комиссия Северо-Осетинского УФАС России по контролю в сфере закупок рассмотрев в порядке статей 99 и 106 Федерального закона N44-ФЗ от 05.04.2013 года "О контрактной системе в сере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" (далее - Заявитель) на действия муниципального заказчика - Комитета ЖКХиЭ АМС г.Владикавказа при осуществлении закупки на выполнение работ по строительству наружных сетей ливневой канализации (электронный аукцион N0310300026216000034) (далее - Аукцион),

УСТАНОВИЛА:

14 марта 2016 года в Северо-Осетинское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия муниципального заказчика - Комитета ЖКХиЭ АМС г.Владикавказа при проведении Аукциона.

Заявитель считает, что Аукционная документация не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В жалобе Заявитель указал, что в п.8.3 проекта контракта указано что расчеты за выполненные работы производятся в безналичной форме, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 180 (ста восьмидесяти) дней с момента подписания Заказчиком документов, подтверждающих выполнение работ".

По мнению Заявителя данная формулировка содержит коррупционную составляющую, поскольку дает возможность производить оплату как через один день, так и через 180 дней, то есть ставит срок оплаты в зависимость от отношений Заказчика и подрядчика.

Из содержания данного пункта не предоставляется возможным установить когда будет производиться оплата выполненных работ

Статьей 6 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, обеспечения конкуренции, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Заявитель считает, что в п.8.3 проекта контракта усматривается нарушение указанных принципов, в части установления сроков оплаты, не позволяющих принять участие в закупке большему количеству участников, допускает чрезмерную свободу усмотрения для Заказчика при исполнении обязательств по оплате выполненных работ, устраняет равноправие сторон по государственному контракту, дискредитирует подрядчика в праве на разумные сроки оплаты по исполненным обязательствам и несут угрозы стабильной хозяйственной деятельности подрядчика.

Так же п.3.5 проекта контракта содержит условие о том, что в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по контракту, подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней представить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта на тех же условиях и в том же размере, что указаны в разделе 5.1 проекта контракта.

По мнению Заявителя, из буквального толкования приведенного пункта проекта контракта следует, что он дает Заказчику право требовать замены обеспечения в случае, когда обеспечение перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение контракта, то есть действие банковской гарантии должно прекратиться в период исполнения контракта.

Согласно пункту 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц".

Из частей 4 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе следует, что:

- контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе;

- в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. При этом у заказчика имеется возможность получения актуальной информации о состоянии банковской гарантии, так как согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Кроме того, Законом о контрактной системе не предусмотрено право заказчика требовать замены банковской гарантии на иную форму обеспечения исполнения контракта в случае отзыва лицензии у банка.

Таким образом, у Заказчика имеется возможность удостовериться в действительности банковской гарантии до заключения муниципального контракта, убедиться, что срок ее действия соответствует пункту 3 статьи 96 Закона о контрактной системе и любое расширительное толкование договора в данном случае недопустимо и возлагает на участника дополнительную нецелесообразную обязанность и ответственность.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальное и (или) минимальные значения таких показателей, а так же значения показателей, которые не могут изменяться.

Между тем, в Техническом задании Аукционной документации отсутствуют указания на характеристики необходимого к поставке товара, а именно:

- п.N11 - стремянки;

- п.N13 - арматурные сетки сварные;

- п.N14 - грунтовка.

По мнению Заявителя Заказчиком в Аукционной документации неправомерно указаны товары без указания на их характеристики, что является нарушением требований части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

В объяснении по существу жалобы администрация местного самоуправления г.Владикавказа (далее - АМС г.Владикавказа) указала, что согласно п.8.3 проекта контракта, расчеты за выполненные работы производятся в безналичной форме, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 180 (ста восьмидесяти) дней с момента подписания заказчиком документов, подтверждающих выполнение работ.

Согласно п.8.3 проекта контракта, расчеты за выполненные работы производятся с разбивкой, финансирования по годам:

- 2016 год - 20 000 000,00 рублей;

- 2017 год - 37 303 882,10 рублей.

То есть Заказчик заранее ставит участников Аукциона в известность о сроках оплаты, при этом указано и финансирование по годам. То есть любой потенциальный участник Аукциона может определить для себя, может ли он выполнить данные работы с учетом данных расчетов. Так же установлены реальные сроки, когда будет проведена оплата.

Из п.3.5 проекта контракта следует, что в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней представить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения Контракта на тех же условиях и в том же размере, что указаны в разделе 5.1 контракта, где указано, что подрядчик гарантирует соответствие качества выполняемых работ требованиям Аукционной документации и настоящего контракта.

Так же в п.3.8 проекта контракта указано, что в ходе исполнения контракта подрядчик вправе предоставить Заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

То есть Заказчик заранее в случае если подрядчик хочет изменить обеспечение исполнения контракта оговаривает как это сделать, при этом не нарушая действующее законодательство.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки обеспечения его исполнения. Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, одним из способов обеспечения является банковская гарантия. Ее выдача относится к банковским операциям, которые осуществляются только на основании лицензии на ведение банковской деятельности (статьи 5 и 13 Федерального закона от 02.12.1990 года N395-1 "О банках и банковской деятельности"). Таким образом, на момент выдачи банковской гарантии банк должен иметь действующую лицензию.

В Законе о контрактной системе не определены последствия возникновения обстоятельств, которые ведут или могут привести к невозможности исполнения банком обязательств по выданной им гарантии (в том числе при отзыве лицензии на осуществление банковских операций). Следовательно, по общему правилу в данной ситуации у поставщика отсутствует обязанность представлять Заказчику новое обеспечение исполнения контракта.

Вместе с тем названная обязанность может быть установлена контрактом.

Чтобы оценить риски, связанные с необходимостью повторного оформления обеспечения исполнения контракта, участнику закупки целесообразно при принятии решения об участии в закупке проверить, содержит ли проект контракта условие, согласно которому поставщик в случае отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию, обязан предоставить новое обеспечение исполнения контракта.

То есть при возникновении каких-либо обстоятельств, при которых если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, Заказчик имел основание для обращение в суд, с требованием предоставить новое обеспечение при этом не нарушая и ущемляя прав участников Аукциона.

При описании объекта закупки должны соблюдаться правила, предусмотренные статьей 33 Закона о контрактной системе. Однако данной нормой детализация описания закупки не ограничена, и Заказчик наделен правом установить конкретные требования к товару. Но согласно статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", при проведении торгов необходимо учитывать требования антимонопольного законодательства, запрещающие осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. При этом Заказчиком в техническом задании Аукционной документации указаны позиции, с конкретными показателями:

- п.N11 - стремянки;

- п.N13 - арматурные сетки сварные;

- п.N14 - грунтовка.

То есть участник закупки может предложить, любые виды данных товаров, а их название и есть характеристика которая достаточно характеризует данный товар и иных требований к нему Заказчик не выдвигает. Никаких ограничений конкуренции в данных показателях нет, это простые товары и не несут никаких дополнительных характеристик требуемых Заказчиком.

Объяснений по существу жалобы Комитет ЖКХиЭ АМС г.Владикавказа не представил.

Изучив представленные материалы, руководствуясь статьями 99 и 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Северо-Осетинского УФАС России по контролю в сфере закупок провела внеплановую проверку закупки и пришла к следующим выводам:

1. 29 февраля 2016 года в Единой информационной системе в сфере закупок АМС г.Владикавказа было размещено извещение N0310300026216000034 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по строительству наружных сетей ливневой канализации (далее - Извещение), и документация для проведения указанного Аукциона, утвержденная 29.02.2016 года начальником управления по закупкам и торгам АМС г.Владикавказа (далее - Аукционная документация).

Согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги.

Из пункта 8.3 проекта контракта следует, что расчеты за выполненные работы производятся в безналичной форме, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 180 (ста восьмидесяти) дней с момента подписания Заказчиком документов, подтверждающих выполнение работ.

То есть, в проекте контракта Заказчиком установлены порядок и сроки оплаты работ, являющихся предметом контракта, в соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

2. Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Из пункта 3.1 проекта контракта следует, что в целях обеспечения своих обязательств по контракту подрядчик представляет обеспечение контракта в форме безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на счет Заказчика.

Согласно пункту 3.5 проекта контракта, в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней представить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта на тех же условиях и в том же размере, что указаны в разделе 5.1 контракта.

Так же, пунктом 3.8 проекта контракта установлено, что в ходе исполнения контракта подрядчик вправе предоставить Заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

То есть, в проекте контракт Заказчиком установлены требования к предоставлению подрядчиком обеспечения исполнения контракта в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе, в то время как законодательство Российской Федерации не запрещает государственным и муниципальным заказчикам устанавливать требование о предоставлении подрядчиком нового обеспечения исполнения контракта в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту.

3. Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В Техническом задании Аукционной документации Заказчиком установлено, что при выполнении работ, помимо прочего, необходимо использовать:

- п.N11 - стремянки;

- п.N13 - арматурные сетки сварные;

- п.N14 - грунтовку ГФ-021.

То есть, Заказчик установил в Техническом задании Аукционной документации требование об использовании в ходе выполнения работ, помимо прочего, стремянок, арматурных сеток сварных и грунтовки ГФ-021 без указания каких-либо характеристик и показателей, так как данные товары устраивают Заказчика с любыми характеристиками и показателями.

4. 14 марта 2016 года в Северо-Осетинское УФАС России поступила жалоба ООО "СТРОЙИНВЕСТ" на действия муниципального заказчика - Комитета ЖКХиЭ АМС г.Владикавказа.

Согласно ч.1 ст.106 Закона о контрактной системе, после подачи жалобы и принятия ее к рассмотрению контрольный орган в сфере закупок в течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы размещает в единой информационной системе информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также направляет участнику закупки, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления о поступлении жалобы, ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы.

Из части 28 статьи 99 Закона о контрактной системе следует, что субъекты контроля обязаны представлять в контрольный орган в сфере закупок и органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля по требованию таких органов документы, объяснения в письменной форме, информацию о закупках (в том числе сведения о закупках, составляющие государственную тайну), а также давать в устной форме объяснения.

Частью 5 статьи 106 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированная организация, комиссия по осуществлению закупок, ее члены, должностные лица контрактной службы, контрактный управляющий, оператор электронной площадки, действия (бездействие) которых обжалуются, обязаны представить на рассмотрение жалобы по существу документацию о закупке, заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), протоколы, предусмотренные настоящим Федеральным законом, аудио-, видеозаписи и иную информацию и документы, составленные в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или аккредитации участника закупки на электронной площадке.

Уведомление о назначении времени и места рассмотрения жалобы ООО "СТРОЙИНВЕСТ" на действия муниципального заказчика - Комитета ЖКХиЭ АМС г.Владикавказа (исх.N1142 от 15.03.2016 года) (далее - Уведомление) было направлено Северо-Осетинским УФАС России в Комитет ЖКХиЭ АМС г.Владикавказа, то есть муниципальному заказчику, 15.03.2016 года в 16 часов 18 минут посредством электронной почты на официальный адрес Комитета ЖКХиЭ АМС г.Владикавказа: gkh-ams@rso-a.ru, который указан на официальном сайте администрации местного самоуправления г.Владикавказа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (http://www.vladikavkaz-osetia.ru/ams/struktura.php?IBLOCK_ID=21&SECTION_ ID=56&ELEMENT_ID=363).

Согласно Уведомлению, Комитету ЖКХиЭ АМС г.Владикавказа надлежало в срок до 10-00 часов 18.03.2016 года предоставить в Северо-Осетинское УФАС России информацию и документы, предусмотренные частью 28 статьи 99 Закона о контрактной системе, а именно объяснение по существу жалобы ООО "СТРОЙИНВЕСТ".

Однако, в нарушение части 28 статьи 99 Закона о контрактной системе Комитет ЖКХиЭ АМС г.Владикавказа не представил в Северо-Осетинское УФАС России информацию и документы, предусмотренные частью 28 статьи 99 Закона о контрактной системе ни в установленный срок, то есть до 10-00 часов 18.03.2016 года, ни на рассмотрение жалобы 21.03.2016 года.

Действия должностного лица Комитета ЖКХиЭ АМС г.Владикавказа, выразившиеся в непредставлении в Северо-Осетинское УФАС России информации и документов, предусмотренных частью 28 статьи 99 Закона о контрактной системе, содержат признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.19.7.2 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 99 и 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Северо-Осетинского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать необоснованной жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" на действия муниципального заказчика - Комитета ЖКХиЭ АМС г.Владикавказа при осуществлении закупки на выполнение работ по строительству наружных сетей ливневой канализации (электронный аукцион N0310300026216000034).

2. Признать в действиях муниципального заказчика - Комитета ЖКХиЭ АМС г.Владикавказа нарушение части 28 статьи 99 Закона о контрактной системе.

3. Передать материалы дела NА92-03/16 в отдел контроля закупок Северо-Осетинского УФАС России для рассмотрения вопроса о привлечении виновных должностных лиц Комитета ЖКХиЭ АМС г.Владикавказа к административной ответственности.

Согласно части 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.